18/04/2024
Promoción de pruebas y sistema acusatorio.
La promoción, proposición u oferta de pruebas en cualquier proceso judicial es el señalamiento que deben hacer las partes al tribunal que conoce de la causa, en la oportunidad o dentro del acto que prevé la ley, sobre cuáles son los medios de prueba con los que pretenden acreditar los hechos alegados para sustentar las pretensiones o para desvirtuarlas.
En el proceso penal acusatorio venezolano no hay juicio ni habrá sanción penal si no media acción y acusación, los hechos punibles deben ser probados a instancia de quien los alega o imputa, el Ministerio Público o la víctima querellante y debe hacerlo obligatoriamente en el escrito de acusación, con claro y preciso señalamiento de la conducta punible que le atribuye al imputado o imputada, asumiendo allí mismo la carga de promover u ofrecer cuáles son los medios de que se valdrá para convencer sobre el hecho y la culpabilidad. La parte acusadora pretende de esa forma lograr una sentencia de condena y se propone destruir con pruebas la presunción o estado de inocencia que ampara a la persona a quien acusa, la cual no tiene necesidad de probar y si aporta pruebas en su favor, en ejercicio del derecho que le asiste y contradiciendo las de la acusación, lo hace fundamentalmente con el objeto ratificar ese estado de inocencia de que goza durante todo el proceso, consagrado en los artículos 49.2 de la Constituciòn de la Repùblica Bolivariana de Venezuela (CRBV) y 8 del Código Orgánico Procesal Penal (COPP).
Promoción de pruebas y derecho a la defensa.
Se reconoce y respeta con esa obligatoria exigencia para el escrito de acusación el derecho que tiene todo justiciable de conocer sobre qué hecho y frente a qué pruebas deberá defenderse en el caso de admitirse esa acusación y ser llevado a juicio, puesto que, como expresa Maier (1999-559), nadie puede defenderse de lo que no conoce; ya que, según su apreciación, el control de la prueba del adversario representa una manifestación del contradictorio, de la posibilidad de oponerse a la persecución penal en función de equiparar las posibilidades del imputado respecto a las del acusador, lo que integra la garantía de la defensa.
Se corresponde ello con el derecho de disponer de tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, como lo dispone el artículo 49.1 de la CRBV, garantizándose así, como enseña Cabrera (2012-26), la contradicción por la contraparte (oposición o impugnación), el control de las mismas cuando se reciben en la causa, lo que implica la publicidad de los actos probatorios, las observaciones con respecto de su práctica, tratándose éstos de la concreción de un derecho de raíz constitucional como es el derecho a la defensa.
La contradicción de la prueba implica, entre otras cosas, oposición a la ofrecida o promovida, entendiéndose como la posibilidad que el ordenamiento procesal debe conferir a cada parte en un proceso para cuestionar, criticar o refutar el medio probatorio utilizado por la parte contraria para demostrar sus asertos (Pérez Sarmiento: 2003-63), y ello por supuesto impone conocimiento desde que se exponen los hechos que el promovente se propone acreditar con los respectivos medios que hará valer en el debate y que claramente debe identificar en su escrito de acusaciòn.
No es concebible además, según el decir de Vecchionacce (2000-137), que el fiscal del Ministerio Público asuma la temeridad de acusar y solicitar con ello la realización de un juicio oral si no tiene serias expectativas de condena; con lo que coincide Rivera Morales, al sostener que en los casos en que el ejercicio de la acción penal le correspondiera al fiscal del Ministerio Público se consideraría irresponsable de su parte asumir el riesgo de un juicio oral si no tiene serias expectativas de obtener la condena del imputado (2010- 358).
Esa expectativa de condena la debe sustentar la parte acusadora sobre la base de medios probatorios lícitos, útiles, necesarios y pertinentes, que ya tiene concebidos y que deben resultar suficientes e idóneos para producir con certeza el convencimiento del jurisdicente sobre la existencia del delito y la culpabilidad del imputado o imputada, debiendo ser identificados y mostrados desde que presenta su escrito acusatorio y allí mismo expone los hechos que tratará de demostrar con esos medios, lo que se pone en conocimiento de la parte acusada que desde ese momento puede ejercer su control sobre esas pruebas y preparar su defensa.
Promoción obligatoria en la acusación. Exigencia legal.
El Código Orgánico Procesal Penal (COPP) desde su versión inicial ha establecido que la acusación deberá contener, entre otros requerimientos, el ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio (Art. 329.5, COPP-1999).
Luego, en su segunda reforma se le agregó a esa previsión la obligación de indicar la pertinencia o necesidad de esos medios (Art. 326.5, COPP-2001); y así se ha mantenido hasta el presente, cuando el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal del 15-06-2012 (nuevo COPP), en su artículo 308 dispone que cuando el Ministerio Público estime que la investigación proporciona fundamentos serios para el enjuiciamiento público del imputado o imputada, presentará acusación ante el tribunal de control; y que esta debe contener:
(…..) El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad.
En el procedimiento del sistema penal de responsabilidad de adolescente regido por la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes (LOPPNA--2013) también se exige que la acusación contenga el ofrecimiento de la prueba que se presentará en el juicio (Art. 570.h), pero sin exigencia expresa de indicación sobre necesidad o pertinencia, lo que sin embargo debe tener igual consideración para ese procedimiento especial, que también es de corte acusatorio, por iguales razones que lo justifican para el de adultos.
Es pues obligante el cumplimiento de ese requisito formal, muy propio y característico de este sistema primordialmente acusatorio, que tiene por objeto poner en conocimiento de las otras partes, con suficiente antelación al juicio y como garantía del derecho de defensa, cuáles son las pruebas con las que el acusador pretenderá acreditar en el juicio el hecho punible que en forma clara, precisa y circunstanciada se le debe atribuir al imputado o imputada (Art. 308.2 COPP), sobre lo que esta parte tendrá que defenderse, pudiendo ejercer el control y contradicción de esas pruebas desde el momento mismo de su ofrecimiento y hasta en el acto de su efectiva presentación o incorporación.
Claridad y precisión en las pruebas promovidas.
Si bien no se exige expresamente en el artículo 308 del COPP, en relación a las pruebas ofrecidas en el libelo acusatorio, que deban ser señaladas éstas en forma clara y precisa -sólo se pide indicación de su pertinencia y necesidad, lo que más adelante será tratado-, es obvio que debe ser así, como sí se requiere para expresar la relación del hecho punible que se atribuya al imputado o imputada (308.2), puesto que para garantizar que ese sujeto procesal pueda defenderse cabalmente de esa imputación y frente a esas pruebas que se proponen en su contra debe conocerlas suficientemente, al serles mostradas con claridad y precisión.
Y por otra parte, si el fin de la prueba debe ser primordialmente lograr el convencimiento del juez sobre la exactitud de las afirmaciones de hechos realizadas en el proceso, como dice Serra Domínguez, citado por Miranda Estrampes (1997-45), su promoción no debe dejar dudas acerca de cuál y cómo es el medio que se quiere utilizar para cumplir con ese propósito.
Ofrecimiento o promoción de pruebas.
Es importante destacar que, en lo que respecta a esa carga probatoria de la parte acusadora, la antes citada norma emplea el vocablo ofrecimiento, siendo necesario aclarar su sentido y alcance.
Ofrecimiento, promoción, proposición, solicitud, petición y postulación de pruebas, son expresiones utilizadas comúnmente y hasta en la propia ley adjetiva, para señalar lo que tradicionalmente se ha conocido como promoción de pruebas, que consiste en el planteamiento que hacen las partes para que determinada prueba sea evacuada, sustanciada, presentada o incorporada en el juicio oral, teniéndose esto como lo que también en todos los procesos se ha denominado evacuación de pruebas.
Son términos que para el proceso penal tienen la misma significación, aun cuando sean literalmente diferentes y con distintas definiciones, algunos contenidos en distintas normas del mismo COPP.
Así vemos como, el citado artículo 308 sobre requisitos de la acusación, emplea el término: “El ofrecimiento de los medios de prueba que se presentarán en el juicio; el 311, sobre facultades y cargas de las partes, utiliza varias expresiones: “Proponer las pruebas que podrían ser objeto de estipulación, “Promover las pruebas que producirán en el juicio oral; y “Ofrecer nuevas pruebas que producirán en el juicio”; el artículo 338, sobre el orden para llamar a los testigos, dice que comenzará por los que haya ofrecido el Ministerio Público, continuará por los propuestos por el o la querellante y concluirá con los del acusado o acusada; en cuanto al interrogatorio directo de las partes, el artículo 339 señala que iniciará quien lo propuso, expresión ésta que igualmente emplea el artículo 340 al prever la colaboración que se le solicitará a esa parte para lograr la comparecencia; y en cuanto a lo que puede surgir en el desarrollo del debate sobre la advertencia de una posible nueva calificación jurídica y sobre la ampliación de la acusación, los artículos 333 y 334 prevén el derecho a pedir la suspensión para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa.
Todas esas disímiles expresiones literales, con idéntico sentido procesal probatorio nos permiten sostener que se refieren a lo que de siempre se ha definido como promoción de pruebas, contrariamente a algunos criterios que, en favor de la parte acusadora han considerado que “el ofrecimiento” que para la acusación fiscal se contempla en el artículo 308.5 solo implica especie de anuncio de lo que, como por ejemplo los documentos, se reserva esta parte presentar en el juicio manteniéndolos en su poder hasta que llegue ese momento. Censurable ello por lesivo al derecho a la defensa, al impedir de esa forma el necesario conocimiento que de ese medio probatorio deben tener todas las partes, para ejercer su derecho a acceder a las pruebas (Art. 49-1 CRBV-1999).
Acusación y pruebas contra varios imputados.
El autor de este artículo advierte, con apoyo en jurisprudencia del más alto tribunal, que cuando la acusación se dirija contra varios imputados, debe señalarse para cada uno y por separado el hecho o hechos que se le atribuyen con su respectiva calificación jurídica, y las pruebas promovidas deben ser relacionadas con esos hechos y en cuanto se proponen contra cada sujeto, siendo censurable –como es la práctica corriente que se observa en muchas acusaciones- que se haga en forma global, sin discriminación al respecto, puesto que ello dificulta el derecho de cada uno a defenderse de esa imputación y frente a esa pruebas, como lo tiene establecido la Sala de Casación Penal del TSJ Justicia, en sentencia 013 del 22-01-2010:
“… Igualmente se apreció, en el escrito acusatorio presentado por (…………..), que se relacionaron todas las pruebas de forma global para sustentar todos los hechos delictivos, sin discriminar por separado de manera razonada, su vinculación y nexo específico con cada delito acusado y sin establecer su relación con cada procesado, violando con ello el derecho a la defensa, establecido en el numeral 1 del artículo 49 de Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de los acusados..."
Prueba documental o escrita.
Relacionado con lo antes aclarado sobre ofrecimiento y promoción, algunos han considerado que el ofrecimiento textualmente previsto para el fiscal (Art.308.5 COPP) sólo implica especie de anuncio o simple señalamiento de lo que este se reserva presentar en el juicio, como serían los documentos, informes y dictámenes periciales; y han sostenido que esos medios que constan por escrito pertenecen al Ministerio Público y que por ello no tiene que acompañarlos a su escrito acusatorio, lo que hemos estimado un craso error que lesiona el derecho que tienen las otras partes de conocer y controlar la prueba desde el momento de su ofrecimiento, para poder discutirla, impugnarla o contraponerle otras pruebas que puedan desvirtuarla.
Por ello, cuando la prueba documental, de informes o escrita es ofrecida, promovida o propuesta para su incorporación al juicio oral, además de identificada debe ser acompañada junto con las actuaciones de la investigación y así mostrada para que quede inserta en todo lo que ahora reposará en el tribunal, tratándose por supuesto de una pieza escriturada que puede ser anexada al libelo que contiene dicha promoción.
Creemos también válido en todo caso acompañar copia para que su contenido pueda ser conocido y examinado por las otras partes y para que se preserve o resguarde su original en la sede fiscal u otro lugar que ofrezca seguridad cuando se tema que puede ser alterado o sustraído (ej. algún efecto mercantil o título valor), debiendo ser exhibido original en el juicio oral.
Las evidencias físicas, los objetos y efectos del delito, medios de comisión, soportes materiales de instrumentos de reproducción, magnéticos o de otra índole cuando tienen carácter documental o deben ser exhibidos, tienen que ser suficientemente descritos e identificados, con indicación del lugar donde se encuentran preservados si su presentación en ese acto de promoción se hace dificultosa por las características de los mismos y si también se prevén riesgos de alteración, deterioro o desaparición, pudiendo acompañarse en su promoción y luego exhibirse en el debate su reproducción gráfica o audiovisual.
Solicitud de informes.
La prueba de informes ya obtenida, como cualquier documento debe ser descrita y acompañada al escrito acusatorio, acorde con lo antes expresado, pero también en ese acto libelar que contiene la promoción de pruebas puede solicitarse informes a cualquier persona jurídica pública o privada sobre datos que se encuentran registrados en sus archivos, facturaciones, libros y sistemas informáticos, pudiendo ser asientos notariales o registrales, operaciones bancarias, comerciales y registros de comunicaciones telefónicas o radioeléctricas y mensajes en redes sociales con la debida indicación y señalamiento de su objeto; y al ser admitida la solicitud, su requerimiento deberá quedar a cargo del juez de juicio para que la respuesta recibida sea leída en el debate (Art. 322.2 COPP).
Promoción de actas policiales.
Estas y otras actas que contienen actos o diligencias de investigación, como las entrevistas de testigos, por ser escritas no son la prueba documental a que se refiere el artículo 322.2 para ser incorporada al juicio por su lectura como excepción al principio de oralidad. Las así llamadas actas policiales no son otra cosa que diligencias que contienen declaraciones de los funcionarios policiales, rendidas bajo juramento y por ende de carácter testimonial sobre el resultado de las actuaciones o pesquisas realizadas en relación al hecho investigado. No deben, en nuestro concepto, ser ofrecidas para su lectura en el debate, sino en todo caso solicitarse la comparecencia del respectivo funcionario que la suscribe para que declare en él.
Declaración de testigos y expertos.
En cuanto a los testigos y expertos que se promueven para su declaración en el debate, es importante que sean debidamente identificados con sus respectivos datos y señalamiento de su dirección o lugar donde puedan ser ubicados a los efectos de su citación, sin que quede duda acerca de la persona así ofrecida como órgano de prueba y en cuanto se trata realmente de quien sabe del asunto y debe informarlo. Si el promovido es un militar en servicio activo, funcionario o funcionaria de policía cuya citación se debe hacer por conducto de su superior jerárquico conforme al artículo 173 del COPP, la parte promovente debe indicar el organismo militar o policial al que está adscrito para que el tribunal haga el requerimiento por oficio.
Es posible que el acusador promovente no tenga información actualizada respecto a la ubicación posible de alguno de esos órganos de prueba, lo que hace recomendable que esto se exprese, aunque en todo caso puede presentarlo al tribunal en el desarrollo del juicio, obligado como está a colaborar para lograr su comparecencia (Art. 340 COPP).
Puede tratarse de la figura conocida como “perito testigo”, o sea el experto que sin haber examinado ni peritado determinada materia u objeto relacionados con el hecho es ofrecido para que declare sobre aspectos técnico-científicos que conoce en razón de su profesión u ocupación, e ilustre con ello al juez y las partes para mejor esclarecimiento del asunto debatido, para lo cual debe también ser claramente identificado por el proponente en su escrito que contiene la promoción de pruebas.
En caso de error o inexactitud en los datos de identificación de algún órgano de prueba promovido, creemos que puede ser subsanado haciendo la aclaratoria inmediatamente, en la audiencia preliminar o posteriormente, pudiendo considerarse ello como subsanable defecto de forma en la acusación (Art. 313.1 COPP), lo que también debe considerarse válido para el escrito de promoción que presente la defensa, aplicando el principio de igualdad a que se contrae el artículo 12 del COPP.
Actas de reconocimiento.
Las actas de reconocimiento de imputados, voces, sonidos y objetos sensorialmente perceptibles (Arts. 216 al 221 COPP), que son modalidades de la prueba testimonial, pueden ser promovidas para su lectura en el juicio, ya que así lo prevé el art. 322.2 del COPP como excepción al principio de oralidad, y producirán allì todos sus efectos probatorios, sin perjuicio de promoverse la comparecencia del respectivo reconocedor para que rinda testimonio oral en el mismo juicio, cuya versión, coincidente o no con la anteriormente asentada por escrito, quedará sujeta a la comparación, análisis y libre apreciación razonada del sentenciador.
Actos de reconocimiento.
Ningún impedimento legal encontramos para negar que se lleve a cabo un acto formal de reconocimiento de imputado o imputada durante el desarrollo del juicio oral conforme a las previsiones de los artículos 216, 217, 218 y 219 del COPP, y para que sea promovido en el escrito de acusación, también en el de la defensa, con fundamento en el principio de libertad probatoria (Art. 182).
Respetables opiniones -no compartidas por este ponente-, son contrarias a ello sosteniendo que sólo tiene cabida como acto de investigación en la fase preparatoria, lo que podría tener algún asidero antes del nuevo COPP (2012) cuando se legitimaba exclusivamente al Ministerio Público para solicitar esa actuación (Art. 230 COPP-2009), pero ahora el reconocimiento de imputado o imputada puede ser pedido por cualquiera de las partes (Art. 216 COPP-2012).
Además se ha previsto que ello sea solicitado al juez o jueza, sin precisar que sea en funciones de control, por lo cual creemos que también puede ser el de juicio y por ende para ser practicado durante el juicio oral, cumpliendo las formalidades exigidas en las antes citadas normas que lo regulan, independientemente que al declarar en la audiencia el testigo identifique y señale al imputado o imputada allí presente como autor, autora o partícipe, lo que puede hacer en la narración de lo que sabe o como respuesta a las preguntas que se le hagan siempre que no sean sugestivas sobre a quién pueda reconocer o señalar.
Inspecciones en juicio.
Cuando se promueva la prueba de inspección para ser practicada durante el juicio, debe también indicarse con precisión el lugar donde ha de ser realizada, o en lo que debe recaer ese acto inspeccional (persona o cosa), así como lo que se propone con ello el promovente, siendo igualmente válida la consideración antes hecha sobre la subsanación o corrección de cualquier error o imprecisión al respecto.
Actas de inspección y registro.
Se puede promover también y es lo más usual para su incorporación por lectura en el debate el acta que contiene la inspección o registro que se hayan practicado en la fase de investigación (Art. 322.2 COPP), la que debe ser debidamente indicada con señalamiento de su objeto e inserta en las actuaciones de la causa que deben acompañarse, pudiendo promoverse la comparecencia del funcionario o funcionaria que la haya realizado y suscrito, para que rinda declaración al respecto y aclare o amplíe lo constatado y asentado en el acta que se lea.
Reconstrucción o reactivación de hechos.
En atención al principio de libertad de pruebas (Art. 182 COPP), ningún impedimento existe para que se promueva un medio de prueba innominado, como la reconstrucción o reactivación de hechos para que se lleve a cabo durante el desarrollo del juicio.
En ese caso, debe igualmente precisarse dónde y cómo debe tener lugar, siendo lo más conveniente que la reconstrucción se haga en el mismo escenario donde se realizaron los hechos investigados u otro similar y con sus protagonistas, o parte de ellos; y tratándose del imputado o imputada dependerá de su voluntad para participar en ese acto ya que como no puede ser obligado a declarar ni a reconocer culpabilidad (Art. 49.5 CRBV), tampoco se le puede apremiar para que explique y escenifique cómo realizó el hecho punible que se le atribuye haber ejecutado.
Experticias a practicar o incorporar en juicio.
En relación a la prueba pericial, cuando se solicita para ser practicada durante el juicio es necesario que se precise muy bien cuál es el tipo de experticia que el promovente quiere que sea realizada, sobre qué persona o cosa y para qué fin, pudiendo sugerirse al experto que la vaya a practicar, lo que en todo caso será facultad del tribunal designarlo; y cuando se trate de una experticia ya realizada durante la investigación, que se quiere hacer valer en juicio, es necesario que igualmente se determine muy bien el dictamen o informe pericial existente e identifique cabalmente al experto o expertos que lo suscriben, y debiendo promoverse su comparecencia para que rinda su informe oral en la audiencia, como a continuación se expone.
Declaración de perito que suscribió dictamen pericial.
Al promoverse la declaración de experto que haya elaborado y suscrito un dictamen pericial en la investigación, se debe ofrecer y acompañar a las actuaciones este dictamen escrito para su incorporación en el debate mediante exhibición, para que lo reconozca, ratifique, aclare o amplíe en atención a los artículos 225 y 228 del COPP y para que las partes puedan ejercer su control y contradicción sobre esa prueba, incluyendo muy especialmente el interrogatorio.
Así lo tiene establecido la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 314 del 15-06-07, con ponencia de Deyanira Nieves Bastidas:
“….advierte la Sala, que el sentenciador no puede establecer la legalidad absoluta del testimonio de un experto, si el dictamen pericial no es ofrecido como prueba y debatida en el juicio oral, pues de ser así, el sólo testimonio carecería de eficacia probatoria. En el caso de autos, si bien es cierto el funcionario público (Médico Forense) da fe de lo reflejado en el Acta Médica Legal suscrita por el mismo, no es menos cierto, que el dictamen pericial, se debe ofrecer como prueba para ser incorporado en el debate probatorio; con la finalidad de ser exhibidos a los peritos para que los reconozcan e informen sobre ellos, tal como lo dispone el artículo 242 (ahora 228) del Código Orgánico Procesal Penal y al imputado, su defensor, Ministerio Público y los testigos, para que puedan contradecirlo, si así fuera el caso….”
No es admisible que se promueva como experto al designado consultor técnico, que es un auxiliar de la parte (Art. 150 COPP), que no órgano de prueba y por ende no está revestido de la imparcialidad que se exige para los peritos, ya que estos pueden ser recusados por las mismas causales previstas para jueces y otros (Arts. 224, 2do aparte, y 89 COPP).
Indicación obligatoria de la necesidad y pertinencia.
Como quedó antes expresado, se contempla como requisito el señalamiento de la necesidad y pertinencia de todas las pruebas promovidas en el escrito de acusación, lo que también es requerido para el escrito de promoción que presente la otra parte (Art. 311.7 COPP), lo que se incluyó como obligatorio a partir del año 2001, pero no obstante, antes de esa reforma, cuando ello no estaba previsto, algunos jueces se pronunciaban haciendo esa exigencia, dado que el para entonces artículo 333.6 (hoy 313.9), sobre las resoluciones a ser dictadas al finalizar la audiencia preliminar estableció: “Decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba ofrecida para el juicio oral”, considerándose que para pronunciarse al respecto el juez debía tener presente por indicación del ofertante, el objeto de esas pruebas, el porqué de la promoción.
En tal sentido CABRERA ROMERO (1999-254), sobre la indicación de pertinencia de la prueba, entonces escribió:
“Si tomamos en cuenta que el juez de control debe calificar la pertinencia de las pruebas ofrecidas en la fase intermedia y que el artículo 357 COPP para los testigos expresa con motivo de su examen, que el juez presidente les concederá la palabra para que indiquen lo que saben acerca del hecho propuesto como objeto de prueba, debemos concluir que el hecho que se pretende probar con cada medio ofrecido, se debe señalar en el escrito de pruebas (escrito a su vez de acusación).”
Esa obligatoria exigencia, que como se dijo aparece expresamente en el COPP desde el 2001, se corresponde con la garantía de equilibrio que debe haber entre las partes y para que puedan oportunamente controlar y contraponer pruebas, con conocimiento de lo que se propone la contraparte con la promovida que debe tener relación directa o indirecta con los hechos imputados y que serán objeto del debate, sobre lo que La Sala Constitucional del TSJ se ha pronunciado reiteradamente, para cuya ilustración se cita y transcribe la sentencia 490 del 16- 03-2007, con ponencia de Carmen Zuleta de Merchán:
“…. esta Sala ha señalado que en el proceso penal existe una obligación para el promovente de la indicación de la pertinencia y necesidad de los medios de pruebas ofrecidos, toda vez que ello es una garantía que propone el Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que exista un equilibrio y respeto entre las partes involucradas en el proceso, que evita el hecho referido a que una parte no pueda contraponer, con tiempo suficiente, ningún argumento que considere útil relacionado a que los medios de prueba ofrecidos no tienen relación, ni directa o indirectamente, con los hechos establecidos en la acusación, o bien, que los mismos se hayan obtenido ilegalmente. (vid. sentencia N° 2941, del 28 de noviembre de 2002, caso: Joel de Jesús Cárdenas Molledas y otro).
Necesidad.
La necesidad de una prueba implica que los hechos alegados son de necesaria demostración –valga la redundancia- con determinadas pruebas, salvo que se trate de aquellos que están exentos de prueba, como los notorios, que son los ampliamente conocidos y que forman parte de la cultura propia de un conglomerado social, o hechos evidentes cuya existencia no admite dudas, por la naturaleza de las cosas.
De acuerdo con ello, la prueba debe ser necesaria y será así, cuando el hecho imputado o alegado requiere ser debidamente demostrado, o sea establecido en el proceso mediante prueba útil incorporada al mismo, con independencia del conocimiento personal y privado que se tenga y siempre que no se trate de un hecho notorio o evidente (Delgado Salazar: 2015-76-77).
Según Doctrina de la Fiscalía General de la Repùblica (2004- 834-836), esa necesidad viene dada por la importancia que tiene cada prueba ofrecida para demostrar el respectivo hecho y el convencimiento que debe producir acerca de su ocurrencia, es decir, qué es lo que se pretende probar con ella.
Siendo así, la mayor parte de las veces resulta obvia la necesidad de la prueba respecto al hecho alegado y por ello, en nuestro criterio, huelga su precisa y pormenorizada indicación, no obstante la antes comentada exigencia, puesto que la sola exposición clara y precisa del hecho que se imputa, contenida en el escrito de acusaciòn, exige su demostración con los medios de prueba que se promueven al respecto y de allì su necesidad, o sea que, como ya lo hemos resaltado, todo hecho es de necesaria demostración cuando no se trata de los que están excluidos de prueba (notorios o evidentes).
A la vez podemos consignar que también hay criterios, aún jurisprudenciales, que consideran la necesidad de la prueba como involucrada en su pertinencia, por lo cual consideramos que basta indicar suficientemente esta característica, la de ser pertinente, que relaciona directa o indirectamente la prueba ofrecida con el objeto del debate. Así la Sentencia 499 del 21-03-07/SC/TSJ, ponente Cabrera Romero: “La ilegalidad involucra la ilicitud y la pertinencia involucra la necesidad”.
Pertinencia.
La pertinencia viene siendo, como lo hemos sostenido, la relación existente entre el hecho o circunstancia que se quiere acreditar y el elemento de prueba que se quiere utilizar para ello, o sea que el objeto de la prueba debe tener relación directa o indirecta con los extremos objetivo (existencia del hecho que se imputa) y subjetivo (autoría y participación en el mismo), o cualquier circunstancia jurídicamente relevante del proceso (agravantes, atenuantes, eximentes).
También, según la misma doctrina de la Fiscalía General de la Repùblica, se dice que algo es pertinente cuando conduce o concierne a una circunstancia en discusión; por lo que, en consecuencia, la pertinencia en los medios probatorios se refiere, a la indicación de la relación que tiene un determinado medio probatorio con el proceso que se está desarrollando, en otras palabras porqué es promovido.
Bajo un criterio de no rigurosidad en el cumplimiento de ese requisito formal, apelando a la proscripción constitucional de los formalismos no esenciales (Art. 257 CRBV), hemos sostenido que, si bien se requiere cumplir con esa obligación al hacer la promoción de pruebas, entendemos que no tiene porqué tratarse de un señalamiento expreso y bien preciso para cada una de las pruebas en el aparte o capítulo dedicado a dicha promoción dentro del escrito de acusación, puesto que la pertinencia o necesidad puede bien desprenderse claramente del contexto de ese documento libelar y por la exposición que allí se haga del hecho imputado y de los elementos de convicción en que se fundamenta, que luego coinciden con los que se ofrecen como medios a ser incorporados en el juicio oral (2011: 77); siempre que, por supuesto, cuando en la narración que previamente se hace la acusación satisface cabalmente la obligación de contener la relación clara, precisa y circunstanciada del hecho punible que atribuye al imputado o imputada y los elementos de convicción que motivan la imputación (Art. 308. 2-3 COPP).
Pero debemos dejar sentado que la antes citada Doctrina de la Fiscalía General de la Repùblica instruye sobre el estricto cumplimiento de esa indicación de necesidad y pertinencia en respeto del derecho a la defensa, lo que ha reiterado, al agregar:
“…En consecuencia, cuando un fiscal no indica la necesidad y pertinencia de un medio probatorio está creando un vacío en la decisión del juez, y un menoscabo al derecho a la defensa del imputado, así como poniendo en riesgo el ejercicio de la acción penal dado que la comisión del hecho punible cuyo enjuiciamiento se solicita, no sería susceptible de ser probado…”
Es recomendable que siempre se cumpla con ese requerimiento - no obstante nuestra antes expuesta tesis sobre su no rigurosidad formal-, para evitar con ello excepciones o cuestionamientos de la contraparte y decisiones de nulidad que afecten la celeridad y estabilidad del proceso.
Utilidad de los medios promovidos.
Como cuestión de fondo, debe precisarse que aún cuando el Ministerio Público en su acusación haga una indicación de pertinencia, es censurable que ofrezca pruebas sin utilidad para acreditar la responsabilidad penal de una persona, pues no le es dado añadir información que no arroje elementos de convicción en su contra, sobre lo que se pronunció la Sala Constitucional del TSJ en Sentencia 1.242 del 16-08-2013, con ponencia de Arcadio Delgado Rosales:
“…los medios de pruebas ofrecidos por el Ministerio Público en la causa penal no acreditan los hechos imputados al acusado, por cuanto no establecen un nexo de causalidad directo o indirecto ni lógico entre aquellos y este…….la falta de utilidad de los medios de prueba para acreditar los hechos imputados al hoy accionante y la inexistencia de elementos de convicción que fundamenten la acusación fiscal, forzosamente conducen a la declaratoria de la inadmisibilidad de los medios probatorios cuestionados en los cuales se sustentó principalmente la presunta participación y responsabilidad penal del accionante y, en consecuencia, a la inadmisibilidad de la acusación, los cuales constituyen aspectos relevantes que ha debido advertir el Tribunal de Control antes de dictar sentencia en la fase preliminar, previo el estudio detallado y minucioso del acto conclusivo para determinar si, en efecto, había sido propuesto sobre fundamentos serios que justificaran el enjuiciamiento pretendido del imputado, sustentado en imprescindibles elementos de convicción….”
Otros planteamientos.
Muchas inquietudes e interrogantes se han planteado o pueden ser objeto de consideración dentro de la práctica forense, sobre la materia aquí desarrollada o directamente relacionada con la misma, lo que ahora abordamos permitiéndonos dar respuesta o alguna orientación al respecto.
Pruebas adicionales (Art. 311.7 COPP).
En primer lugar, surge la interrogante sobre si es admisible que después de presentada su acusación el fiscal del Ministerio Público promueva pruebas no desconocidas por esta parte, en la oportunidad indicada en el artículo 311 del COPP.
Nuestro criterio ha sido contrario a que el Ministerio Público y la víctima querellante tengan una oportunidad adicional para promover pruebas después de presentada la acusación al amparo de lo que parece conceder a todas las partes el artículo 311.7 del COPP: “Proponer las pruebas que producirán en el juicio oral, con indicación de su pertinencia y necesidad”, lo que crearía una desigualdad y ventaja frente a la parte imputada -que tiene esa única oportunidad para ello-, a menos que la promovida sea de las nuevas pruebas o complementarias, de la que se haya tenido conocimiento después de presentada la acusación fiscal (Art. 311.8).
Si bien ese artículo literalmente atribuye a todas las partes (fiscal, víctima querellante, imputado o imputada) las ocho (8) facultades y cargas que allì se señalan, sin embargo, creemos que por su naturaleza y características varias de ellas no le pueden ser dadas al Ministerio Público como parte acusadora, a saber:
1.- Oponer las excepciones previstas en este código, cuando no hayan sido planteadas con anterioridad o se funden en hechos nuevos (Nro.1); lo que no debe corresponderle a la parte acusadora, al menos en cuanto se refiera a las excepciones oponibles a su escrito de acusaciòn, pues se aceptaría la insensatez de defenderse contra sí mismo, siendo que ese instituto procesal se consagra a favor de la parte demandada o acusada como medio de defensa perentoria frente a la acción irregularmente ejercitada en su contra, con salvedad de lo atinente a la incompetencia del tribunal y las causales extintivas de la acción penal (prescripción o cosa juzgada), que en todo caso pueden ser alegadas por cualquiera en cualquier momento.
2.- Solicitar la aplicación del procedimiento por admisión de los hechos (Nro. 3); lo que obviamente sólo concierne al imputado o imputada, única parte que puede acogerse a ese procedimiento.
3.- Proponer acuerdos reparatorios (Nro.4); lo que sólo tiene cabida entre imputados y víctimas, quienes son los únicos que pueden celebrarlos, sin intervención del Ministerio Público que en todo caso sólo podría opinar, objetar e impugnar su homologación.
4.- Solicitar la suspensión condicional del proceso (Nro. 5); lo que sólo se concede para el imputado o imputada, única parte que puede solicitar esa alternativa aun cuando a la víctima y al Ministerio Público sí les es dado oponerse a ella.
Pruebas de inculpación y exculpación.
También se ha discutido sobre la obligatoriedad para el Ministerio Público de promover en la acusación todas las pruebas (diligencias de investigación) que constan en las actas del proceso, incluso las que pueden obrar a favor del imputado, en atención al deber que le concierne de hacer valer no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar su inculpación, sino también aquellas que sirvan para exculparlo (Art. 263 COPP); y se ha considerado por algunos como lesivo al derecho de defensa la omisión de ofrecimiento de las pruebas que pueden ser de descargo y que cursan en autos.
El Ministerio Público, no obstante ha de tenérsele siempre como parte de buena fe en el proceso, más bien como parte objetiva de este sistema procesal aunque impute y acuse, ya que debe recabar, aportar y tomar en cuenta también lo que pueda favorecer al imputado o imputada, es libre de considerar como útil y pertinente o no, cualquier acto de investigación para ser devenido en prueba para juicio, en favor o en contra de la parte imputada, encontrándose en libertad de ofrecerlo o no en su acusación, sin necesidad de dar razones sobre su omisión, al menos no hay exigencia legal al respecto, pero nos remitimos a lo antes expuesto en consideración a su obligación de facilitar al imputado o imputada los datos que lo o la favorezcan (COPP-263, in fine).
Sobre este punto consideramos muy ilustrativa la jurisprudencia sentada por la Sala Constitucional del TSJ, en sentencia 831 del 18-06-09, con ponencia de Pedro Rondón Hass:
“…..Si bien, de acuerdo con el artículo 281 del Código Orgánico Procesal Penal, es deber de la representación fiscal el ofrecimiento de las pruebas de descargo, la actualización de tal imperativo está necesariamente sujeta a la convicción, por parte del Ministerio Público, de que las probanzas disponibles sean, en efecto, instrumentos que conduzcan a la exculpación del imputado. Se trata, entonces, de un juicio de valor, cuyo desarrollo y conclusión debe dejarse, necesariamente, a la ponderación y prudente arbitrio del acusador público, quien incorporará tales pruebas, en el escrito de ofrecimiento de las mismas, si, según su criterio, las mismas son de descargo, o bien, podrá omitirlas si, a juicio, las mismas son ineficaces tanto para la inculpación como para la exculpación. De las precedentes valoraciones, deriva la convicción de que no es obligación de la representación fiscal el ofrecimiento de pruebas que no sean pertinentes ni necesarias para la acreditación de los hechos que sean objeto de la investigación, o para la identificación de los participantes en la comisión de los mismos, o para la exculpación del imputado. Tal convicción negativa no tiene porqué ser fundamentada; en primer lugar, porque lo que exige la ley es, precisamente, lo contrario, esto es, que se acredite la pertinencia y la necesidad de las pruebas que sean propuestas (Código Orgánico Procesal Penal: artículos 326.5 y 328.7); en segundo término, porque, en un régimen de libertad probatoria, como el que contiene nuestra ley procesal penal fundamental, salvo las excepciones que la misma establezca, tal exigencia de que se motive la omisión de ofrecimiento de evidencias, dentro del amplio espectro de las mismas que permite la ley, sería materialmente imposible de cumplimiento…”
Pruebas distintas de las de la investigación.
Se ha sostenido, incluso jurisprudencialmente, que el acusador público debe limitarse a promover sólo las pruebas que como diligencias fueron llevadas a la investigación o relacionadas con éstas y no puede legalmente proponer para juicio otras adicionales, porque las así promovidas no fueron oportunamente controladas por la defensa. Igual consideración negativa se ha expuesto para la promoción de la parte imputada.
Disentimos de esa posición. En nada se enerva a nuestro juicio el derecho a controlar y contradecir esas pruebas porque no se hayan practicado antes como diligencias de investigación, si son promovidas en la acusación fiscal o privada y allí se les identifica suficientemente -igualmente por la defensa-, con señalamiento claro y preciso de su objeto y debida indicación de su pertinencia y necesidad. Las otras partes tienen oportunidad de conocer, controlar y contradecir esas pruebas desde ese momento del ofrecimiento y hasta su incorporación al debate.
Además, la parte imputada o acusada puede sin lugar a cuestionamiento alguno aportar cualquier prueba en su escrito de promoción, que sea útil, necesaria y pertinente (Art. 311.7 COPP), sin que haya accedido a las actas de investigación, por el motivo que tuvo para ello y sin que haya sido impedido, y por ende sin tener conocimiento de las diligencias allí practicadas. Si puede hacerlo la defensa, no hay razón para negárselo a la otra parte creando una censurable desigualdad.
En ese sentido quien aquí opina se permite disentir, respetablemente, de lo sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal de Supremo de Justicia en sentencia 728, de fecha 25/04/2007, con ponencia del magistrado Francisco Carrasquero López, expediente Nro. 04-1447, al señalar:
“Del resultado de esa actividad desplegada en la fase preparatoria surgirán los medios de prueba que, de ser el caso, serán ofrecidos por las partes en la oportunidad señalada en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal (actualmente, artículo 311), los cuales serán evaluados por el Juez en Función de Control durante la audiencia preliminar, quien, al final de la misma, se pronunciará fundadamente sobre su admisibilidad o no, conforme a lo dispuesto en el Código Orgánico Procesal Penal. Ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de pruebas que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, razón por la cual, en la primera fase del proceso las partes recolectarán, respectivamente, todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado….
Se ha indicado ut supra que, ordinariamente, únicamente serán evacuados en el juicio oral y público los medios de prueba que han resultado de las diligencias practicadas en la fase preparatoria, y que han sido ofrecidos en la oportunidad respectiva, no sólo porque ello desprende de varias de las precitadas disposiciones legales y, en fin, de la propia naturaleza, características y principios que orientan el proceso penal venezolano, sino también porque la Ley Penal Adjetiva dispone expresamente la Ley Penal Adjetiva dispone expresamente las excepciones a ese proceder general”
Como lo sostiene Delgado Idrogo (2015-93), esta posición se apoya fundamentalmente en una interpretación literal y limitada del artículo 182, en su segundo aparte, del COPP que establece: “un medio de prueba para ser admitido, debe referirse, directa o indirectamente al objeto de la investigación”. La expresión del término “investigación”, según el señalado autor, conduce a pensar, asistemáticamente, que los medios probatorios sólo pueden derivarse de la investigación y por tanto, si no han sido incorporados a las actas que documentan esta fase, estarían excluidos del material probatorio admisible para el juicio. Pero el mismo agrega que, no obstante, si los medios de pruebas que pueden promover las partes, sólo han de ser aquellos que como lo apunta la sentencia antes citada, sean “el resultado de la investigación” y si las diligencias de investigación sólo pueden ser practicadas por decisión discrecional del Ministerio Público, las otras partes no se encuentran en consecuencia en igualdad de condiciones.
Declaración de órganos de prueba anticipada.
Se pregunta también si es necesario que se promueva en el escrito de acusación la comparecencia personal cuando sea posible para declarar en juicio, del respectivo testigo o experto, en caso de haberse recibido el testimonio o experticia como pruebas anticipadas, con independencia de la lectura en el debate de las actas que contienen esas pruebas.
Ello en atención a que el artículo 322.1 del COPP prevé la incorporación al juicio por su lectura de los testimonios o experticias que se hayan recibido conforme a las reglas de la prueba anticipada, sin perjuicio de que las partes o el tribunal exijan la comparecencia personal del testigo o experto cuando sea posible.
Exigencia esa para las partes que no tiene porque estar contenida en el escrito de acusación o en el de promoción de la defensa, sino que ello puede hacerse, así lo creemos, en el desarrollo mismo del juicio y cuando se tenga información sobre la condición en que para ese momento se encuentra el respectivo órgano de prueba, sin que persista el obstáculo para acudir al debate que justificó el anticipo, y que ya pueda declarar sin dificultad alguna, siendo que, como lo prevé la misma norma, hasta de oficio puede el tribunal ordenarlo.
Corrección de promoción defectuosa.
Como el artículo 313.1 del COPP contempla la posibilidad de que el fiscal y querellante subsanen defectos de forma existentes en la acusación, pudiendo hacerlo de inmediato en la misma audiencia preliminar o posteriormente dentro de un plazo de suspensión, nos preguntamos si puede considerarse aplicable ello a una defectuosa promoción de pruebas contenida en el escrito de acusación.
A lo que respondemos afirmativamente, siempre que se trate realmente de defectos de forma o aspectos de importante aclaración (identificación o imprecisión del objeto, necesidad y pertinencia de la prueba), siendo inaceptable que con ello se pretenda, por ejemplo, una nueva promoción o la sustitución por otra prueba de una erradamente promovida.
Acusación y pronunciamiento omitido sobre diligencia pedida.
Creemos importante referirnos a la posible nulidad de una acusación si durante la investigación el fiscal omitió pronunciarse sobre la proposición de alguna diligencia (Art. 287 COPP), como por ejemplo, la de recibir declaraciones de unos testigos y luego la contraparte que fue su proponente los promueve para el juicio.
Aun cuando el planteamiento no se refiere específicamente al objeto de esta ponencia, como es la promoción de pruebas en el escrito de acusaciòn, sí tiene relación con este acto conclusivo y la propuesta de prueba de las otras partes, por lo cual se estima importante aquí abordarlo dada la nueva jurisprudencia emitida en torno a ello.
Sobre este tema fue reiterada la jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia, al pronunciarse sobre la nulidad de la acusación ordenando reponer la causa a la fase de investigación para que el Ministerio Público de respuesta al planteamiento que como proposición de diligencia se le hizo oportunamente, considerándose que su omisión lesionó el derecho a la defensa.
Pero ahora se ha producido un importante cambio jurisprudencial. La Sala Constitucional del TSJ dejó establecido que no hay motivo de nulidad cuando el proponente de la diligencia omitida opta por promoverla como prueba para el juicio, como su escenario natural.
Esto decidió la SC/TSJ en Sent.199/26-03-2013, con ponencia de J.J. Mendoza Jover:
“….si bien el representante del Ministerio Público obvió pronunciarse sobre la necesidad y pertinencia de esa última diligencia, no es menos cierto que dicha omisión no causó lesión al derecho a la defensa de los accionantes, toda vez que los testimonios de los funcionarios (……), fueron ofrecidos por la defensa como uno de los medios de pruebas para ser evacuados en el juicio oral y público, fase natural del proceso para la recepción y la valoración de la prueba, esto es: donde se realiza el debate probatorio, a los efectos de acreditar, en cada caso en concreto, la configuración del tipo penal y la subsiguiente participación en el mismo de la persona acusada, en razón de lo cual, en este caso en concreto, no hay cabida a la nulidad solicitada, por cuanto la violación de la señalada formalidad procesal, no produjo perjuicio alguno a la hoy parte.
Promoción de pruebas oralmente y en la audiencia preliminar.
En principio NO. La promoción de pruebas es un acto escrito y formal en oportunidad preclusiva. Sin embargo el TSJ aceptó que, excepcionalmente, cuando la omisión esté suficientemente justificada pueda hacerse oralmente dentro de la Audiencia Preliminar, lo que implica diferir el acto para garantizar el derecho a la Defensa (control de la prueba).
Así se pronunció la Sala Constitucional en sentencia 2532 del 15-10-02, con ponencia del Magistrado Pedro Rondón Hass:
“…el ofrecimiento extemporáneo de pruebas, por parte del imputado, no era absolutamente inadmisible, pues podía haber sido autorizado por el Tribunal de Control, como tutor del derecho constitucional del imputado a la defensa, pero solo cuando fuera suficientemente justificada la omisión del cumplimiento legalmente oportuno de dicho trámite. En tal caso, la admisión de las pruebas promovidas en forma oral y en la audiencia preliminar, deberá traer como consecuencia necesaria, el diferimiento de este acto procesal, para el aseguramiento a las demás partes, como manifestación de su también inviolable derecho a la defensa, el ejercicio del derecho de control….”
En ese orden de ideas, sobre posible omisión justificada que excepcionalmente permitan una promoción oral en la audiencia preliminar, nos permitimos ejemplarizar, para el Ministerio Público, entre otros supuestos cuando se da el caso que el informe escrito de la experticia ordenada le llegó después de presentada la acusación pudiendo perfectamente dicha parte fiscal ofrecerla y ser admitida dicha prueba en ese acto oral; y para el imputado o imputada, cuando se haya constatado una grave negligencia de su anterior defensor al no haber promovido la prueba no obstante los datos o documentos que le haya proporcionado su representado, entendiéndose como estado de indefensión que puede dar lugar a decisión anulatoria, cuando no se haya contado con una defensa técnica que a la vez sea eficaz y no solamente formal.
Como ha dicho la Corte Interamericana de Derechos humanos, interpretando las disposiciones del derecho a la defensa contenidas en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José): “La defensa debe ser material y efectiva y no sólo formal, ya que esa es la única forma de obtener el mayor nivel posible de corrección del derecho y, como consecuencia, una decisión justa. Por eso se alude a “la exigencia de contar con un abogado que ejerza la defensa técnica para afrontar adecuadamente el proceso” La defensa debe ser adecuada, no pudiendo ser una figura tan solo decorativa”. (Caso Ruano Torres y otros vs. El Salvador, Sentencia del 5 de octubre de 2015 y otras).
Abg. Miguel Guarrecuco.
