30/08/2024
Чи можуть постачальники електронних комунікаційних послуг перебувати на спрощеній системі оподаткування
22.05.2024 Державною податковою службою України на своєму офіційному веб-сайті опубліковано роз’яснення, відповідно до якого з 01.01.2022, платники податків при постачанні електронних комунікаційних послуг не мають права застосовувати спрощену систему оподаткування, обліку та звітності… Юридичні особи, які подають заяву на реєстрацію платника єдиного податку третьої групи із зазначенням КВЕД класу 61.10 «Діяльність у сфері проводового електрозв’язку» та класу 61.90 «Інша діяльність у сфері електрозв’язку» не мають права застосовувати спрощену систему оподаткування. Платники єдиного податку зобов’язані перейти на сплату інших податків і зборів з першого числа місяця, наступного за податковим (звітним) періодом, у якому здійснювалися такі види діяльності.
Така “новина” стала несподіванкою для платників податків, які протягом тривалого часу надавали телекомунікаційні послуги та сплачували єдиний податок.
Тим більше, що, на перший погляд, ніщо не віщувало біди – ні норми Податкового кодексу України не змінювались, ні постачальники не починали здійснення інших видів господарської діяльності.
Єдине що змінилось, так це визначення назви такої діяльності в Законі України “Про електронні комунікації”.
Провайдери та Постачальники
Закон України “Про телекомунікації”, який втратив чинність з вступом в дію Закону України “Про електронні комунікації” розмежовував поняття “оператор телекомунікацій” та “провайдер телекомунікацій”.
Оператором телекомунікацій вважались суб’єкти господарювання, які мали право на здійснення діяльності у сфері телекомунікацій з правом на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж.
Відповідно, провайдерами – які не мали права на технічне обслуговування та експлуатацію телекомунікаційних мереж і надання в користування каналів електрозв’язку.
Позиція Державної податкової служби України зводилась до того, що провайдери (КВЕД 61.90 «Інша діяльність у сфері електрозв’язку») мали право перебувати на спрощеній системі оподаткування, а оператори (КВЕД 61.10 « Діяльність у сфері проводового електрозв’язку») – не мали такого права.
Однак новим Законом України “Про електронні комунікації” поняття “оператор” та “провайдер” замінено на єдине визначення “постачальник електронних комунікаційних послуг”.
Така заміна стала для податкової підставою для прийняття “простого рішення” – відтепер усі постачальники електронних комунікаційних послуг (і ті хто раніше відносився до операторів, і ті, хто відносився до провайдерів) не можуть бути платниками єдиного податку і зобов’язані перейти на загальну систему оподаткування.
Як в законі?
Обмеження видів діяльності, які не можуть здійснювати платники єдиного податку містяться в пункті 291.5 ст. 291 Податкового кодексу України.
Зокрема, пп. 8 пп. 291.5.1 п. 291.5 ст. 291 ПКУ вказує, що не можуть бути платниками єдиного податку першої – третьої групи зокрема суб'єкти господарювання (юридичні особи та фізичні особи – підприємці), які здійснюють діяльність з надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж.
Як бачимо ця стаття не містить прив’язок ні до “операторів”, ні до “провайдерів”, ні до “постачальників” ні, навіть до будь-яких кодів видів економічної діяльності.
Коди видів економічної діяльності
Відповідно до Методологічних основ та пояснень до позицій Класифікації видів економічної діяльності, затверджених наказом Держкомстату від 23.12.2011 №396, діяльність у сфері телекомунікацій (електрозв’язку) класифікується у розділі 61 в залежності від типу задіяної інфраструктури, за допомогою якої здійснюється їх надання (проводової, безпроводової, супутникової).
З прийняттям Закону України “Про електронні комунікації”, в класифікації економічної діяльності нічого не змінилось.
Як і раніше діяльність з “експлуатації, технічного обслуговування або надання доступу до пристроїв, що передають голосові, текстові, звукові або відеодані з використанням інфраструктури проводового електрозв'язку” належить до коду 61.90 «Інша діяльність у сфері електрозв’язку», а діяльність з “надання доступу до мережі Інтернет через мережі, встановлені між клієнтами та Інтернет-провайдерами, що не належать або контролюють ISP, таких як комутований доступ до мережі Інтернет тощо” – до коду 61.10 «Діяльність у сфері проводового електрозв’язку».
Однак, сам по собі код виду економічної діяльності не створює прав чи обов’язків для суб’єктів господарювання у сферах діяльності, що ними здійснюються, і не тягне жодних правових наслідків. Зважаючи на це, код виду економічної діяльності виступає припущенням і не є достатнім критерієм для виконання всіх передбачених нормативно-правовими актами умов. Будь-яке використання ДК 009:2010 не для статистичних потреб (адміністративних або нормативних) здійснюють самі користувачі за власними правилами, відповідаючи за це та належно пояснюючи таке використання (лист Державної служби статистики України від 07.02.2020 №14.1.3-04/39-20).
З приводу КВЕДів постачальників електронних комунікаційних послуг Одеський окружний адміністративний суд висловив таку позицію “Наявність декларації позивачем діяльності за кодом КВЕД 61.10 не може бути критерієм визначення заборонених для застосування на Єдиному податку видів господарської діяльності, оскільки крім зазначених у абз. 8 п. п. 291.5.1 п. 291.5 ст. 291 ПК України видів господарської діяльності, кодом КВЕД 61.10 визначені види діяльності, які не заборонені для застосування на єдиному податку” (наприклад рішення від 04.04.2024 №420/764/24 та від 18.04.2024 №420/4796/24).
Зважаючи на викладене саме по собі визначення платником податку КВЕДу економічної діяльності не має бути однозначною підставою для висновку про те, що платник податку здійснює діяльність, яка виключає можливість перебування на спрощеній системі оподаткування.
Види електронних комунікаційних послуг
Для постачальників електронних комунікаційних послуг існує власний класифікатор видів таких послуг.
Так, з метою надання послуг доступу до Інтернету, субʼєкт господарювання повинен звернутись до Національної комісії, що здійснює регулювання у сферах електронних комунікацій, радіочастотного спектра та надання послуг поштового звʼязку (далі – НКЕК) для внесення його до реєстру постачальників електронних комунікаційних мереж та послуг.
Види електронних комунікаційних послуг, які може надавати такий субʼєкт господарювання визначені Орієнтовним переліком видів електронних комунікаційних послуг, затверджених постановою НКЕК №30 від 20.04.2022 (далі – Перелік).
Зокрема, провайдер може надавати послуги технічного обслуговування і експлуатації електронних комунікаційних мереж за кодом OS.S1 відповідно до Переліку.
Такий вид послуг включає підтримку у працездатному стані обладнання електронних комунікаційних мереж в процесі його експлуатації, при якому воно здатне виконувати задані функції, зберігаючи задані значення параметрів у межах, які встановлені в нормативно-технічній документації; експлуатації електронних комунікаційних мереж мобільного звʼязку, фіксованого звʼязку, безпроводного доступу та супутникового звʼязку.
Обслуговування власних мереж
Окремо звертаємо також увагу на те, що обмеження перебування на спрощеній системі оподаткування за пп. 8 пп. 291.5.1 п. 291.5 ст. 291 ПКУ стосується суб'єктів господарювання (юридичні особи та фізичні особи – підприємці), які здійснюють діяльність саме з надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж третім особам, а не обслуговування власних мереж.
У рішенні Одеського окружного адміністративного суду від 15.07.2024 по справі №420/13793/24 суд вказав що діяльність з технічного обслуговування та експлуатації власних чи орендованих електронних комунікаційних мереж для забезпечення виробничих потреб не є послугою з технічного обслуговування та експлуатації мереж внаслідок збігання у однієї особи позицій замовника та виконавця що не надає можливості існування правочину.
Крім того, суд також зазначив, що здійснення технічної експлуатації власних мереж для реалізації договору надання доступу до мережі Інтернет (Абонентського договору) не дає підстав вважати що за Абонентським договором надаються послуги технічного обслуговування, оскільки такі послуги не входять до предмета Абонентського договору та Абонент не є постачальником мереж, щодо обслуговування яких Підприємство могло б надавати послуги з технічного обслуговування.
Також, відповідно до рішення Одеського окружного адміністративного суду від 18.04.2024 по справі №420/4796/24 діяльність з надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж, зазначена у пункті 8 підпункту 291.5.1 п. 291.5 ст. 291 ПКУ передбачає діяльність з надання послуг третім особам з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, а не обслуговування власної телекомунікаційної мережі.
Таким чином, навіть у разі наявності у провайдера власної телекомунікаційної мережі та її технічного обслуговування, така діяльність не може бути наданням послуг із технічної експлуатації телекомунікаційної мережі і відтак не може бути підставою для застосування обмеження, передбаченого у абз. 8 п. п. 291.5.1 п. 291.5 ст. 291 ПК України.
Згідно з рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 23.05.2024 по справі № 420/4614/24: “… послуга технічного обслуговування і експлуатації електронних комунікаційних мереж з кодом OS.S1 передбачає надання послуг третім особам (постачальникам електронних комунікаційних мереж чи іншим суб'єктам господарювання) технічного обслуговування і експлуатації електронних комунікаційних мереж, і не включає в себе технічне обслуговування і експлуатацію власних електронних комунікаційних мереж”.
Замість висновків
Зі вступом в силу Закону України “Про електронні комунікації” правове регулювання оподаткування постачальників електронних комунікаційних послуг не змінилось, хоча змінилась позиція податкової служби, що, безумовно, створює додаткові проблеми для суб’єктів господарювання, які в умовах війни і без того працюють на межі виживання.
Як і раніше, саме діяльність з надання послуг з технічного обслуговування та експлуатації телекомунікаційних мереж, мереж ефірного теле- і радіомовлення, проводового радіомовлення та телемереж є діяльністю яку не можуть здійснювати суб’єкти господарювання, що перебувають на спрощеній системі оподаткування.
Визначення чи здійснює суб’єкт господарювання таку діяльність має здійснюватись, насамперед, на підставі первинних документів – договорів про надання відповідних послуг та документів, що фіксують їх виконання.
Анулювання реєстрації платника єдиного податку може здійснюватись податковим органом лише після ґрунтовної документальної перевірки платника податку і встановлення дійсних, а не статистичних чи зареєстрованих, видів діяльності чи видів послуг, які здійснює/надає відповідний платник податків.
Платникам же податків, колишнім провайдерам телекомунікаційних послуг, з урахуванням вищенаведеної позиції Державної податкової служби України, варто бути готовим до такої перевірки, провести аналіз власної господарської діяльності, видів послуг, які вони надають та змісту відповідних договорів.
Автори: адвокат Дмитро Бородкін, помічник адвоката Олександра Павлюк
