26/07/2023
#判例評析
#原住民保留地借名登記買賣是否有效?
-以最高法院民事大法庭108年度台上大字第1636號請求塗銷土地所有權移轉登記為例
一、案例事實：
甲（原住民）以未經全體繼承人同意之協議書，於辦理繼承分割登記後，將屬原住民保留地（下稱原保地）之遺產Ａ地登記為其所有。嗣非原住民乙為經營民宿，出資購買Ａ地及興建Ｂ屋，且為擔保該出資及取得Ｂ屋之占有權源，由甲處取得Ａ地之抵押權、地上權後，繼與原住民丙成立借名登記契約，再以丙之名義與甲簽訂Ａ地買賣契約，甲即將Ａ地所有權移轉登記予丙。丁為繼承人之一，起訴請求：丙塗銷Ａ地之所有權登記；乙塗銷Ａ地之抵押權暨地上權登記；甲塗銷分割繼承登記。最高法院民事第三庭評議認採為裁判基礎之法律見解具有原則重要性，經徵詢其他各庭意見而有歧異見解，將本案法律爭議提案予民事大法庭裁判。
二、大法庭之見解:
經大法庭最後裁定：非原住民乙為規避山坡地保育利用條例第37條第2項、原住民保留地開發管理辦法第18條第1項規定，乃與原住民丙成立借名登記契約，以丙名義與甲簽訂買賣契約，甲以該地為乙設定地上權後，將所有權移轉登記予丙。乙丙間之借名登記契約、甲丙間之買賣契約、甲為乙設定地上權及將所有權移轉登記予丙之行為，無異實現非原住民乙取得原住民保留地所有權之效果，自違反上開禁止規定，依民法第71條本文規定，應屬無效。
三、本案法律爭點：
(一)Ａ地原為甲所有之原保地，非原住民乙為經營民宿而出資購買Ａ地，並與原住民丙成立借名登記契約，而以丙之名義與甲簽訂買賣契約，該借名登記契約、買賣契約有無違反禁止規定之情形？其效力如何？
(二)甲於Ａ地為乙設定地上權，該設定行為有無違反禁止規定之情形？其效力如何？
(三)甲將Ａ地所有權移轉登記予丙，該移轉登記行為有無違反禁止規定之情形？其效力如何？
四、大法庭之部分不同意見
林恩山大法官對大法庭關於地上權部分之見解難以贊同，提出部分不同意見書。其主要意見如下:
1. 大法庭裁定有侵犯立法權之虞。
禁止非原住民取得保留地之所有權或地上權，應屬關於人民權利、義務之事項。山坡地保育利用條例37條僅禁止非原住民取得保留地所有權，未禁止地上權。大法庭有擴張解釋之虞。
2. 大法庭裁定有違反比例原則之虞。
農地與原住民保留地相同，亦有其憲法上之依據。就取得私有農地所有權應具備之「自耕能力」，過去採取寬鬆立場。法院判決買賣、借名契約無效之案例並不多見。非原住民之當事人參酌過去有關農地買賣之實務見解，產生錯誤期待，因此予以類推援引買受原住民保留地。
倘締結之買賣契約超過15年，買方之價金返還請求權已罹於時效；而有登記保留地之返還及塗銷登記請求權，卻無消滅時效之適用，對非原住民之買方當事人已相當不利。
地上權為用益物權，有別於所有權，不因存續期間較長即當然變成所有權，或因實現而取得所有權之全部效果。當事人訂立地上權契約及為處分行為時，並無違反誠信原則或不公平情形，對非原住民之懲罰過苛。
3. 所有權及使用權分離始能物盡其用及符合經濟效益。
禁止非原住民取得保留地之使用權，則使用之人減少，地不能盡其利，對社會經濟有害。如非原住民無法使用保留地從事經濟活動，維持保留地農作、漁獵之現狀，是否較符合原住民族利益？或有利原住民族文化之保存？亦值深思，故應適度開放，而非一味禁止。保留地之需求減少，影響土地價格及使用收益，從經濟觀點，對原住民之所有權人不利，是否為憲法及相關法規所欲達成之目的？頗有疑義。
4.保護原住民文化與保留地地上權屬誰無關
保存原住民族文化，以立法及行政手段，管制保留地之用途即可達成，與是否限制非原住民取得地上權無關。原住民擁有保留地之所有權、地上權，亦可能為不利原住民族文化之行為，故保護原住民族文化，與限制非原住民之地上權無必然關係。
山坡地保育利用條例第37條第2 項及原住民保留地開發管理辦法第18條第1 項規定僅明文禁止非原住民取得保留地之所有權，並未禁止取得地上權。禁止規定應從嚴解釋，使人民得以預測，避免無謂之損害。法律既無明文禁止，人民即無規避法律問題。
因此，不得因本件買賣契約、借名契約及所有權移轉登記行為無效，甲取得代價而為乙設定之地上權即因實現所有權之效果而當然隨同無效。
五、 綜合意見及評析:
1. 本案件實質存在日存在兩個債權契約(甲丙買賣契約/及乙丙借名登記契約)，及兩個物權行為(甲設定A地地上權給乙/及甲所有權移轉登記給丙。
而目前根據通說及學者意見，因所有權移轉給原住民為強行規定。借名登記之行為為通謀虛偽意思表示，亦為消極信託(人頭)，亦為脫法行為，違反強行規定。而通說認為本件買賣契約有連結關係之適用，視為同一行為。物權行為為債權行為之履行行為。經濟上為一個交易行為,則在法律上應評價為一個行為。
然筆者個人針對本案之設定地上權之效力，較傾向林恩山法官之見解。認為地上權及地上權效力應分開處理,以符合原住民需求及增進經濟效益。
2. 依目前之原保地開發管理辦法第 24 條，原住民並不當然禁止設定給非原住民, 原保地開發管理辦法允許租用,但須主管機關核准。以地上權工作物之使用目的為優先考量，其實也傾向了所有權及地上權應分開處理的概念。更進一步言，目前第24條除了原住民自然人，也以原住民法人及機構為優先，難保能完全排除財團介入及違背原本立法美意。
3. 本件法律爭議，最終仍在於山坡地條例第 37 條第 2 項及保留地辦法第 15 條、第 18 條第 1 項等規定如何解釋與適用的問題。這些規定雖未至違憲，但保留地辦法第 15 條是否違反法律保留原則，以及限制人民財產權之行使過嚴，則有討論空間。因此，系爭條文之解釋的結果，仍不宜使其實際之適用範圍包含過廣， 以免爭議越趨擴大。
4. 山坡地條例及保留地辦法之相關規定的解釋與適用，基於合憲性解釋的要求，應以能實現憲法增修條文第 10 條第 12 項確保原住民族土地之經濟利用價值的規範意旨為目標。只不過在另一方面，如此解釋與適用後的結果， 仍不得過度限制個別原住民或非原住民之生存權、財產權或其他基本權利，以致於違反憲法第 23 條比例原則的要求。
5. 根據《聯合報》報導，在2021年《報導者》揭露的原保地交易黑幕後，最高法院民事大法庭作出此重大裁定，非原住民以借名登記、簽訂買賣契約、設定地上權及所有權轉移行為，違反禁止規定，依民法規定應屬無效。不過大法庭的裁定只針對訴訟中或未來有訴訟的案例；對於既有且無任何主張的案例，也就是原住民透過人頭將原保地賣給非原住民、且雙方沒有爭議的案例，該裁定管不到，非原住民違法取得原保地的現況也仍然存在，手法將可能更精緻。例如讓原住民地主共同經營或入股，而不是目前盛行的假人頭或設定抵押權等形式。甚至雙方改以簽訂共同開發契約，或是合夥方式經營民宿或露營區來鑽法律漏洞，只要雙方都同意就可避免走上法院，就不會抵觸這個大法庭裁定。原保地流失現象能否從此遏止，仍不容樂觀。
6. 民國111年3月17日，行政院推動「原住民族保留地管理利用條例」草案並於立法院審議中，原屬行政命令層級的「原住民保留地開發管理辦法」，提升為法律位階，制訂為「原住民族保留地管理利用條例」，以更加健全法源與管理體系。保障原住民族之地位及政治參與，並對其教育文化、交通水利、衛生醫療、經濟土地及社會福利事業予以保障扶助並促其發展，然專法草案工程浩大，包括土地移轉、承租、貸款等，內容還有不少爭議，更牽扯到部落共識，問題非常複雜，如何在私有土地權利和原民權益之間取得平衡，仍有待專家與各單位和部落溝通，並且考量到原住民的真正需要。
7. 無論如何，儘管原保地大量流失問題複雜萬端，但本次研究之最高法院大法庭的裁決已從法律面跨出重要一步，行政、立法部門更須採取積極作為，以正視原住民族的土地正義及文化保存等關鍵課題。
六、 參考資料
1.謝哲勝, 「原住民保留地借名契約無效-最高法院108年度台上大字第1636號裁定評釋」裁判時報，122期，2022年8月，第5-11 頁
2.報導者: 「記者化身採訪，「原保地假買賣」一條龍手法大揭露」3.報導者: 「最高法院大法庭裁定：原保地假人頭買賣無效」
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