時代法律事務所

15/11/2022

https://youtu.be/SVZ93tNn2UA

18/06/2020

https://www.ettoday.net/news/20200514/1713827.htm

在居家工作期間，遠距打卡不僅能避免勞檢員發現出勤紀錄登載不實的風險，更是確保合理工時及爭取加班費的依據。倘若雇主違法未登記出勤紀錄，員工可以自行保留工作時間的證據（例如電子郵件、通訊軟體截圖及開會紀錄...

26/05/2019

臺灣臺南地方法院民事判決102年度訴字第370號

1.按訴訟上之和解，為私法上之法律行為，同時亦為公法上之訴訟行為，即一面以就私法上之法律關係止息爭執為目的，而生私法上效果之法律行為，一面又以終結訴訟或訴訟之某爭點為目的，而生訴訟法上效果之訴訟行為，兩者之間，實有合一不可分離之關係。其在訴訟上，當事人固可以無效或得撤銷之原因請求繼續審判；在實體上，於有給付不能或給付遲延等私法上解除之原因發生而合於解除契約要件時，亦得行使其解除權（最高法院92年度臺上字第934號、84年度臺上字第1959號判決意旨參照）。次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任；契約當事人之一方遲延給付者，他方當事人得定相當期限催告其履行，如於期限內不履行時，得解除其契約，民法第227條第1項、第229條第1項、第254條，分別定有明文。再按契約當事人之一方因他方遲延給付而定期催告其履行，同時表明如於期限內不履行，契約即解除者，係附有停止條件解除契約之意思表示，如他方當事人未依限履行，則條件成就，即發生解除契約之效力，無須另為解除契約之意思表示（最高法院102年度臺簡上字第14號判決意旨參照）。末按所謂不完全給付，指債務人之給付未依債務本旨而言，如其瑕疵能補正者，債權人得依關於給付遲延之規定行使其權利（最高法院103年度臺上字第196號判決意旨參照）。

2.經查，原告之給付具有上開缺損而未依債務本旨提出，被告拒絕受領並不負受領遲延責任等事實，業經認定如前，且因原告已為給付，然未依債務本旨，是原告顯為不完全給付。又兩造既成立系爭訴訟上和解而約定原告應於100年5月31日前，將系爭油炸機自印尼運回臺灣交付被告，則原告之給付顯有確定期限，而因系爭油炸機乃運往印尼交付原告，由原告占有使用中，是系爭油炸機因有上開缺損，迄今未能依系爭訴訟上和解本旨交付被告，顯可歸責於原告，且上開缺損應非不能補正。從而，原告應自100年6月1日起負遲延責任。再者，被告於原告給付遲延後，已於102年7月25日以存證信函通知原告應於該存證信函送達後7日內，依債之本旨交付系爭油炸機，否則以該存證信函之送達為解除系爭訴訟上和解之意思表示之事實，有臺南地方法院郵局存證信函第1029號函1份附卷可稽。據此，上開存證信函即為被告催告原告之同時，表示附有停止條件解除契約之意思表示。原告既於102年7月26日收受上開存證信函，有中華郵政掛號郵件收件回執1張在卷可參，又未能於該存證信函所定期限內依債之本旨而為給付，堪認停止條件已經成就，解除契約之意思表示發生效力，則系爭訴訟上之和解應已經被告解除無誤。從而，原告主張被告拒絕受領原告之給付，即負有遲延責任，自不得再向原告催告履行並主張解除契約，且訴訟上和解若有無效或得撤銷之原因者，僅得請求繼續審判，而不得主張解除云云，均有誤會，難以憑採。至於原告雖以最高法院92年度臺上字第934號判決表示訴訟上和解同時為公法上之訴訟行為，該和解之當事人不能任以契約另行推翻之情，而主張被告不得解除系爭訴訟上和解云云，然本件乃被告行使法定解除權解除系爭訴訟上和解，而非兩造另行以契約推翻，顯與上開判決該部分意旨無涉，是原告此部分主張當有誤會，亦難憑採。

17/11/2018

高法院的判決（106台上2063）是一個把契約責任及侵權責任之間區別法理說明清楚的好判決：

按共同侵權行為之成立，必共同行為人均已具備侵權行為之要件，且以各行為人故意或過失不法之行為，均係所生損害之共同原因（即所謂行為關連共同）始克成立。苟數債務人具有同一目的，本於各別之發生原因，對債權人各負全部給付之義務，因債務人中一人為給付，他債務人即同免責任者，乃學說上所稱之不真正連帶債務。而不真正連帶債務係債權人基於同一目的，對於數債務人有個別之請求權，發生競合，與其對共同侵權行為人基於單一之請求權，得對於加害人中之一人或數人或其全體同時或先後請求全部或一部之給付，並不相同。又民法第433 條規定「因承租人之同居人或因承租人允許為租賃物之使用、收益之第三人應負責之事由，致租賃物毀損、滅失者，承租人負損害賠償責任。」該條所定之第三人因與出租人並無租賃關係，故其致租賃物毀損、滅失，對出租人所負之責任為侵權行為責任；至承租人對出租人所負之損害賠償責任，則為基於租賃契約所生之債務不履行責任，兩者應構成不真正連帶債務關係。

…果爾，被上訴人因系爭火災所受損害，為卡爾特克公司之侵權行為所致，而卡爾世達公司於承租系爭租賃建物後允許卡爾特克公司使用之行為，依民法第433 條規定對於出租人即被上訴人所負之責任，為債務不履行責任，二者並不構成連帶債務（民法第272 條參照）。原審既認卡爾世達公司允許卡爾特克公司使用系爭租賃建物，應依民法第433 條規定負損害賠償之責，乃未查明卡爾世達公司、洪達權之行為是否另具備侵權行為之要件，徒以卡爾世達公司、卡爾特克公司之負責人同為洪達權，明知卡爾特克公司違規儲存公共危險油品使用，上訴人之加害行為有客觀的共同關連性，即謂其應依民法第185條、公司法第23條第2項規定負連帶損害賠償責任，自有可議，上訴論旨，指摘原判決不利於己部分為不當，求予廢棄，非無理由。

12/10/2018

剛才重新爬梳了對岸刑事訴訟法、合同法及侵權責任法的交叉規定之後，發現該重寫這一篇，有志對岸考試的，不妨找時間看看，這算是比較兩岸異同的一個整理。

中國的侵權責任法還真的讓人傷腦筋。最初，死亡賠償金、殘疾賠償金被認為是精神撫慰金性質。但是，後來2003年的《人身損害賠償案件解釋》第18條又說，精神損害賠償撫慰金與死亡賠償金、殘疾賠償金不同。所以，死亡賠償金、殘疾賠償金就是一種「人身損害賠償」，但不是精神上的損害賠償，是一種「物質損害賠償」（第31條）。第17條又用上了「死亡補償費」的名詞，雖然大家都知道這就是「死亡賠償金」，但這種名詞混亂，透露出中國區分侵權責任與契約責任的體系，跟台灣法律的觀念有相當的差距。

這個解釋還把各種「賠償金」給出了公定價，這當然是為了限縮各地方各個法院法官的自由裁量權而設的，也不必用平均餘命來計算這些年數。

例如，第20條誤工費參照受害人最近3年平均收入，未能舉證則按照受訴法院所在地相同或相近行業上一年度職工平均工資計算。第21條規定，護理人員以1人為原則，護理期限最長不超過20年。第23條住院伙食補助費可以參照當地國家機關一般工作人員的出差伙食補助標準確定。

第25條殘疾賠償金，則是根據受害人喪失勞動能力程度或者傷殘等級，按照受訴法院所在地上一年度「城鎮居民人均可支配收入」或「農村居民人均純收入」標準，自殘疾日起按20年計算。但60週歲以上的，每加一歲減少1年，75週歲以上，按5年計算。如果勞動力並未因殘疾減少，或殘疾雖輕但嚴重妨害就業，這時法院可以做相對應的調整。

第27條也給了喪葬費的公定價：受訴法院所在地上一年度職工月平均工資標準，以6個月計算。

第28條則是規定了扶養費，按受訴法院所在地上一年度「城鎮居民人均消費性支出」和「農村居民人均生活消費支出」標準，未成年計算至18週歲。被扶養人無勞動能力又無其他生活來源的，計算20年，但60歲以上先每加一歲減少1年，75週歲以上計算5年。

被扶養人有數人的，年賠償總額累計不能超過上一年度「城鎮居民人均消費性支出額」和「農村居民人均生活消費支出額」。

第29條則是人命的價錢：死亡賠償金。按照受訴法院所在地上一年度「城鎮居民人均可支配收入」或「農村居民人均純收入」標準，按20年計算。但60週歲以上的，每加一歲減少1年，75週歲以上，按5年計算。

第30條則是說，如果權利人能證明住所地或經常居住地上一年度「城鎮居民人均可支配收入」或「農村居民人均純收入」比受訴法院所在地更高的，按照該更高標準。

既然這個標準是全國公定價，開車撞死馬雲跟撞死人渣的價格就是一樣的，果然是眾生平等。

所以，侵害生命、身體、健康的侵權行為，絕大部分的賠償被認定為「物質損害賠償」而不是「精神損害賠償撫慰金」。而且，在這個體系下，已經難以用「扶養喪失說」來解釋死亡賠償金的計算法則，但中國又否認「繼承喪失說」，所以在說理上，這套標準有一些矛盾，還蠻尷尬的。而且帶進了刑事犯罪這種特殊的侵權行為之後，就顯得更加尷尬了。

中國的《刑事訴訟法》第44條規定「被害人由於被告人的犯罪行為而遭受物質損失的」，在刑事訴訟過程中有權提起附帶民事訴訟，2012年《高法解釋》第155條進一步做出限縮：這種物質損失，即犯罪行為造成被害人人身損害的，應該賠償醫療費、護理費、交通費等治療和康復的合理費用，及誤工減少的收入，造成殘疾的，還應當賠償殘疾生活輔具費，造成被害人死亡的，還應當賠償喪葬費用。

你不要看他們寫出來的，而要看他們沒寫的：最大筆的死亡賠償金及殘疾賠償金、扶養費都不在其中，於是民法中的「物質損害」到了刑訴又變成「精神損害」。

刑訴做為「特殊侵權行為的犯罪行為」的基本法律規範，它的規定超越了民法。《高法解釋》甚至在第138條第2款規定，因受到犯罪侵犯，提起附帶民事訴訟或單獨提起民事訴訟要求賠償精神損失的，人民法院不予受理。

在法律人來看，這簡直是絲毫不顧被害人的人權了。但是，對岸學者對該種規定的解釋是：1.傳統上「打了不罰、罰了不打」，沒錢就給關一關了。連台灣民間都有這種觀念，我經常被當事人問「是不是對方被關之後，就不用賠錢了？」我常得費盡唇舌解釋，法律規定不是這樣。有這種觀念的人，倒是蠻適合對岸社會的。2.民事賠償範圍過大，實踐中會出現空判、纏訟的現象，嚴重影響法律威信及社會效果。意思就是，賠了天價，既賠不出來，又會被批評，是不是賠了錢就沒事了（鯛民很煩，但台灣法院確實是把有無與被害人和解這一點考慮在量刑之中）。3.賠償標準過高，不利於被害人的合法權益，不利矛盾化解。意思是，被害人經常獅子大開口，結果和解不成還是一場空。我確實遇過大陸妹嫁來台灣以後，以為來到「碰瓷天堂」，整天搞車禍，用身體賺錢（你知道我不是那個意思）。4.當然是犯罪的領域裡，刑訴說了算。

當然這法律沒那麼殘忍，因為財產犯罪，仍然是要責令被告退賠的，這不需要刑事附民。《高法解釋》第139條就說，被告人非法占有、處置被害人財產的，應當依法予以追繳或者責令退賠。被害人提起附帶民事訴訟的，人民法院不予受理。追繳、退賠的情況，可以作為量刑的情節考慮。於是在實務操作上，匪國法院告訴你，我叫他還你就好，你別再提什麼附帶民事訴訟給其他的法院同志們製造困擾了！

那麼在台灣跟大陸最大宗的交通事故怎麼辦？首先你得搞清楚，大陸過失致輕傷不算犯罪，這就把很多事故壓在非刑罰的範圍中，他們壞人已經夠多了，不需要再多抓一些違反交通規則的人進來充數。

所以道路交通事故，刑訴的《高法解釋》第155條第3款規定：駕駛機動車致人傷亡或造成公私財產重大損失、構成交通犯罪的，全部依照《道路交通安全法》第76條處理。這個切割是有玄機的，變成一種精神損害賠償不賠的例外。

按照《中華人民共和國道路交通安全法》第76條第1款規定：「機動車發生交通事故造成『人身傷亡』、『財產損失』的，由保險公司在機動車第三者責任強制保險責任限額範圍內予以賠償；不足的部分，按照下列規定承擔賠償責任：（一）機動車之間發生交通事故的，由有過錯的一方承擔賠償責任；雙方都有過錯的，按照各自過錯的比例分擔責任。（二）機動車與非機動車駕駛人、行人之間發生交通事故，非機動車駕駛人、行人沒有過錯的，由機動車一方承擔賠償責任；有證據證明非機動車駕駛人、行人有過錯的，根據過錯程度適當減輕機動車一方的賠償責任；機動車一方沒有過錯的，承擔不超過百分之十的賠償責任」。

刑訴的《高法解釋》第155條第3款指出，道路交通事故的民事賠償是完全的民事法範疇，不受刑事訴訟法規範。於是，2012年的《最高人民法院關於審理道路交通事故損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》，就「大方地」規定了賠償的範圍。第14條說，道路交通安全法第76條中的「人身傷亡」，指生命權、健康權等人身權益所造成的損害，包括侵權責任法第16條和第22條規定的各項損害，這裡就把死亡賠償金、殘疾賠償金及精神損害賠償都接回家來了。所以大陸的交通肇事罪，不同於其他犯罪，還是要賠命賠殘的。

另外，我們也得介紹一下《道路交通安全法》第76條第2款的「碰瓷條款」：「交通事故的損失是由非機動車駕駛人、行人故意碰撞機動車造成的，機動車一方不承擔賠償責任」。其實，這是句多餘的廢話。

由此可見，大陸對於人身權利侵害的觀念，還是很紊亂、需要進行統整的。對岸對人格法益受侵害的損害賠償，範圍較台灣限縮得多，但賠得不見得少。只是，既然如此，精神損害賠償及懲罰性損害賠償（在大陸不認為懲罰性損害賠償是債務不履行違約責任，而係侵權責任，惟可與債務不履行一併起訴）適用的機會就更為稀少。

而民事法院對於「加害給付」的救濟，依照《合同法》第122條規定，被害人可以就加害給付選擇違約責任或侵權責任二者選擇請求權基礎，但是不得併用。

有一好沒二好，違約責任的優點是：嚴格責任，不需要證明故意過失，而且除了固有利益外，履行利益也在其中，甚至及於純粹經濟損失。缺點是，不能向第三人請求，也不能請求精神損害賠償，所謂的死亡賠償金、殘疾賠償金等就不是債務不履行責任。

如果當事人選擇提起侵權責任訴訟，是可以請求精神損害賠償的，也能向第三人請求，但要負被告具有故意過失的證明責任，至於「純粹經濟上損失」這個部分，中國民法界向來有很大的爭執。

按照較早的《民法通則》第106條第2款、第3款：「公民、法人由於過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任。」這邊似乎採取了法國的立法例，而不像台灣或德國立法例故意行為有及於純粹經濟上損失。

有人認為，2009年的《侵權責任法》第2條第1款用「民事法益」的表述，使得侵權法可適用於廣泛的保護對象，純粹經濟損失自然包括在內。侵權責任法並沒有以權利和法益的區分來控制保護範圍，也沒有如德國法一樣將「故意違反善良風俗」和「違反保護他人為目的的法律」作為保護「純粹經濟損失」的條件。 實務上也確實出現了這樣的判決，但我個人認為，這還是有爭議的，而且備受謳歌的2017年《民法總則》也沒有把這個部分說得明白些。所以「純粹經濟上損失」在中國侵權行為法上的地位，還是妾身不明的。

關於契約責任與侵權責任，各國立法例均不相同，法國著重侵權責任的保護，德國則是在契約責任上加重，純粹經濟損失及精神損害賠償又是區別中最具實益者。台灣則是「拿來主義」，現在民法第184、192、195、227幾乎是包山包海，請求權基礎「四通八達」，搞得律師及法院都有點混亂了。而中國的立法例，在《侵權責任法》偏向法國，而《合同法》某些程度甚至是抄英美法的，這也就造成實務上為了避免刁民「遍地開花」，高法解釋就創造了很多奇怪的限制出來。

最明顯的，就是《合同法》第122條擺明了，侵權之訴與違約之訴可選擇但不能併存，1999年的《合同法解釋（一）》第30條明顯增加法律所無之限制，要求：債權人依照合同法第122條規定向法院起訴並選擇了請求權基礎後，最後變更訴訟請求的時點是一審開庭前。這種違反民事訴訟法法理的解釋就已經很讓人搖頭了，講白了只是想給法院同志們省點事。

又如2001年的最高人民法院《關於確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》（通稱為《精神損害賠償解釋》，跟前面提到的2003《人身損害賠償解釋》是不同的規範性文件）第6條，又再度做了限縮：當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結後又基於同一侵權事實另行起訴請求精神損害的，人民法院不予受理。這算是「買定離手」「一事不再理」的極致嗎？

所以，對於精神損害賠償，中國法院面對廣大的刁民們，不知道是該教會他們，還是不要讓他們知道太多比較好？

04/08/2018

上訴理由萬金油：

一、 所謂違背法令，非以違背成文法為限；即判決違背成文法以外之法則，如論理法則、經驗法則、證據法則，仍應認第二審判決確定之事實違背法令。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為價值判斷之法則而言所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之。第二審法院確定之事實，不得違背經驗法則。若由多項證據之證明力推理之結果，可能發生某項事實者，苟經法院依自由心證判斷，而與情理無違，除有反證外，不得指為與經驗法則有違。…所謂證據法則，係指法院調查證據認定事實所應遵守之法則而言。法院採為認定事實之證據，必須於應證事實有相當之證明力者，始足當之。…倘舉證責任分配錯誤、認定事實不憑證據或重要證據漏未斟酌，均屬違背法令。（參見最高法院79年度第1次民事庭會議決議意旨）。

二、 故：法院依調查證據之結果，雖得依自由心證，判斷事實之真偽，但其所為之判斷如與經驗法則不符時，即屬於法有違（最高法院69年度台上字第771號民事判決參照）。又按法院認定事實，不得違背論理法則及經驗法則，亦不得背於證據法則（最高法院81年度台上字第1197號民事判決參照）。法院認定事實應憑證據，而證據之證明力固由法院依其自由心證斷定之，惟其認定須合於論理法則與經驗法則，否則其事實之認定，即屬違背法令（最高法院86年度台上字第394號民事判決參照）。取捨證據、認定事實，固屬事實審法院之職權，惟其採為認定事實之證據，必須對於應證事項有相當之證明力者，始足當之。否則，即難謂與證據法則無違（最高法院84年度台上字第1996號民事判決參照）。

三、 第按取捨證據、認定事實為法院之職權，然法院依自由心證判斷事實之真偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第3項定有明文。次按所謂經驗法則，係指由社會生活累積的經驗歸納所得之法則而言；凡日常生活所得之通常經驗及基於專門知識所得之特別經驗均屬之（最高法院91年度台上字第741號民事判決參照）。所謂論理法則，係指依立法意旨或法規之社會機能就法律事實所為之價值判斷之法則而言。倘原告就其主張清償之事實，所提出之證據，依經驗法則及論理法則，已足使法院形成確信時，即應由被告對該待證事實之相反事實提出證據反駁，以動搖法院原就待證事實所形成之確信，否則即應就事實真偽不明之狀態承擔此一不利益，方符合舉證責任分配之原則，最高法院99年度台上字第1633號判決可資參照。又按所謂證據法則，係指法院調查證據認定事實所應遵守之法則，倘法院所認定之事實與卷內資料不符，或法院對於舉證責任之分配錯誤，即屬違背證據法則（最高法院101年台上字第9 號、99年台上字第1473號判決可資參照）。

四、 訴訟程序有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令：民事訴訟法第436-23條準用第436條第2項「簡易訴訟程序，除本章別有規定外，仍適用第一章通常訴訟程序之規定」，同法第199條法院行使闡明權之規定，於小額訴訟程序仍準用之。按審判長應注意令當事人就訴訟關係之事實及法律，為適當完全之辯論。並應向當事人發問或曉諭，令其陳述事實、聲明證據、或為其他必要之聲明及陳述，其所聲明及陳述有不明瞭或不完足者，應令其敘明或補充之。此係審判長（或獨任法官）因定訴訟關係之闡明權，同時為其義務，故審判長對於訴訟關係未盡此項必要之處置，違背闡明之義務者，其訴訟程序即有重大瑕疵，基此所為之判決，亦屬違背法令，此觀民事訴訟法第199條第1項、第2項規定及最高法院43年台上字第12號判例意旨即明（最高法院97年台上字第365號判決參照）。

18/05/2018

很多律師當久了，習慣在民事判決出來之後，先代當事人聲明上訴。即使是上訴最高法院或最高行政法院這種律師強制代理，並且上訴必須具理由的，也都等法院裁定補正律師代理，再一併補正委任狀及理由狀。尤其是幫別人擦屁股，來不及閱卷的案件，這幾乎是唯一解。

但是小額訴訟的規定很奇怪，就是不能這樣辦理。民事訴訟法第436-24條第2項：「對於（小額訴訟）第一審裁判之上訴或抗告，非以其違背法令為理由，不得為之。」第436-25條，上訴狀內應記載上訴理由，表明下列各款事項：「一、原判決所違背之法令及其具體內容。二、依訴訟資料可認為原判決有違背法令之具體事實。」

這兩條非常地陰險，10萬以下的小額訴訟只能上訴一次，而且是法律審。小額訴訟只有聲明上訴卻沒附理由，依民事訴訟法第436-32條準用第471條之規定，上訴人於上訴後20日內未補提上訴理由，第一審法院可以不命補正，直接以裁定駁回。

另外，除了因原法院違背法令致未能提出的情形以外，上訴不得提出新攻擊或防禦方法。法院如果認為「依上訴意旨足認上訴為無理由者」，可以不開庭就駁回上訴，這也是個可以讓法院輕易地把案件終結的條款。

10/04/2018

一件很簡單但很可惜的案件，就因為沒有追加共同被告，導致原告之訴駁回，當事人委任了一位經驗很豐富的老律師來辦理，卻因為這麼小的錯誤而導致敗訴：

當事人因為樓上全家外出，但洗衣機水管漏水導致漏水流淹到自己家裡，原告向法院起訴屋主中的先生，卻漏未將另一位共有人即屋主中的太太告進去，法院即以未能證明先生違反184條第1項前段判決原告敗訴。

這個案件正確的請求權基礎及當事人應該是，把兩位共有即樓上夫妻列為共同被告，並以民法184條第1項前段、185條第1項、191條第1項為請求權基礎：

有個判決可以參考
一、原告高XX為系爭A屋之所有權人；被告為系爭B屋之共有人，應有部分各1/2。
二、系爭A屋確有因滲漏水導致天花板及裝潢損壞之情事。

1.關於造成系爭A屋滲漏水及屋損之原因與損害賠償部分：
按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任；數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任；負損害賠償責任者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應回復他方損害發生前之原狀。第1項情形，債權人得請求支付回復原狀所必要之費用，以代回復原狀，民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第213條第1項及第3項分別定有明文。次按，土地上之建築物或其他工作物所致他人權利之損害，由工作物之所有人負賠償責任。但其對於設置或保管並無欠缺，或損害非因設置或保管有欠缺，或於防止損害之發生，已盡相當之注意者，不在此限，復為民法第191條第1項所明定。是以，除非工作物所有人能舉證證明上開法條但書所示之情形存在，得免負侵權行為損害賠償責任外，因土地上之工作物造成他人之損害，即依法推定工作物所有人有過失，而應負侵權行為損害賠償責任。而民法第191條第1項所謂之土地上之工作物，係指以人工作成之設施，建築物係其例示，而建築物內部之設備如天花板、樓梯、水電配置管線設備等，屬建築物之成分者，固為建築物之一部，應包括在內（最高法院95年度台上字第310號判決要旨參照）。

185條第1項：「數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任。不能知其中孰為加害人者亦同。」

這個185條第1項後段：「不能知其中孰為加害人者亦同。」很重要，再加上191條第1項，追加老婆（建築物共同所有人），這個請求權基礎就完滿了。二審再追加老婆，依民事訴訟法第255條第1項第2款「請求基礎事實同一」，因可利用原訴訟資料，除有礙於對造防禦權之行使外，得適用於當事人之變更或追加。法院應該准許。

23/10/2017

今年律師考試民法及民事訴訟法考題中，考到主參加訴訟。有人認為這種事很罕見，考來沒意思。但我們覺得在工程案件中，並不是不可能發生。果然查到

最高法院的判決104年台簡上第36號：

1.主參加訴訟，其訴訟標的對於共同訴訟之人必須合一確定，故承揚公司對被上訴人提起第三審上訴，依民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定，其效力及於未提起上訴之同
造當事人皇昌公司及彰銀中山北路分行，爰將之併列為上訴人，合先敘明。（第三小題答案）。

2.按主參加訴訟係三對立當事人訴訟類型，為統一解決紛爭及避免裁判矛盾，主參加訴訟之審理程序，依民事訴訟法第五十四條規定，須準用同法第五十六條必要共同訴訟之規定。又為避免裁判矛盾，依同法第二百零五條第三項前段，主參加訴訟須與本訴訟合併辯論及裁判。（此亦於邱聯恭教授學說中有闡述）。

3.依此，主參加訴訟受敗訴判決之本訴原、被告，或主參加訴訟人，以勝訴判決之他造為被上訴人，提出上訴者，其上訴效力及於本訴與主參加訴訟中同受敗訴判決之另一當事人，本訴訴訟與主參加訴訟判決之全部，即均成為上訴審審判對象。又本訴與主參加訴訟各訴之訴訟標的，如無合一確定必要者，法院固得為相異之裁判，但如有合一確定必要者，為避免裁判矛盾，即不得為相歧異之裁判，亦即原審審判範圍自及於本訴部分。

3.本件第二審上訴係由主參加訴訟原告即被上訴人提出，依上說明，上訴效力及於本訴部分，原審自得就本訴部分為審理裁判。其次，主參加訴訟部分，原審認其類型屬通常訴訟程序，第一審以簡易訴訟程序行之，且因主參加訴訟係另一訴訟程序，第一審本訴原告承揚公司，被告彰銀中山北路分行之訴訟代理人，未受合法委任而不具主參加訴訟程序之訴訟代理權資格，卻為主參加訴訟程序權之實施，主參加訴訟程序即有瑕疵。（第二小題）

4.此外，因主參加訴訟程序之重大瑕疵，其所實施之訴訟程序，是否因而影響本訴程序之實施（例如是否合於主參加訴訟要件），未經實體審理，亦無從預為判斷，為避免本訴與主參加訴訟裁判結果之相互矛盾，自亦有將第一審本訴判決結果同予廢棄之必要。再訴訟程序之重大瑕疵，除當事人已合意由原法院審理外，為維護兩造當事人之審級利益，亦有將本訴及主參加訴訟，均發回第一審更為審理之必要。原審為上訴人不利之判決，其理由雖未盡相同，但不影響判決結果。上訴論旨，執以指摘原判決適用法規顯有錯誤，求予廢棄，非有理由。至本件發回第一審後，究依簡易程序或通常訴訟程序審理，應由受發回法院依具體事實判斷之，併此指明。

08/05/2017

最高法院 42年台上字第 1064 號民事判例就利率管理條例之解釋，與民法第205條之解釋雷同。認為債權人對於超過部分之利息雖無請求權，但如債務人就超過部分之利息已經任意給付，經債權人受領時，不得依不當得利之規定請求返還。

最高法院於71年台上字第2532號民事判例中更認定，債務人於利息到期後，如同意立約同意債權人將利息（包括超過限額部分）混入原本，屬債之更改，不啻已為任意給付，債權人得就更改後債權中原來超過限額之利息部分，而為請求。

但最高法院 71年台上字第 2532 號判例，違反民法205條及利率管理條例之立法目的，民國 91 年11月5日經最高法院91年度第14 次民事庭會議決議，不再援用。

74年後雖廢止利率管理條例，讓各銀行得依債務的性質及債務人的風險狀況，擬定合宜之利率條例，惟仍應受民法205條約定利率上限之限制。但最高法院歷來多數判例皆認為債務人就超過約定利率而為給付，經債權人受領後，屬任意給付，不得請求返還。

不過，這所謂的實務並沒有想像中堅強，94年台上字第897號：「因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，固為民法第一百八十條第三款所明定，惟該條款所謂明知無給付之義務，係指原無債務而直接及確定之故意認為有債務而為給付者而言。至於原無債務而誤以為有債務者，縱其誤認係出於過失或重大過失，亦非明知而非債清償，仍無該條款之適用。」

41年台上字807判例：「上訴人對於被上訴人負有原本及利息數宗債務，其提出新臺幣二千五百元之給付不足清償全部債務，在不能證明被上訴人同意先充原本時，不過應依民法第三百二十三條所定順序，先充利息，後充原本而已，本與上訴人就其約定超過法定利率限制之利息是否任意給付，係屬別一問題，且該條所謂應先抵充之利息，係僅指未超過法定利率限制之利息而言，至超過法定利率限制之利息，則無論在民法或利率管理條例，既均規定為無請求權，自難謂為包含在內，亦不得僅執該條前開規定，遂謂上訴人就其約定超過法定利率限制之利息，已為任意給付。」「如別無足以認定其對於超過法定利率限制部分之約定利息有為任意給付之憑證，則能否謂為應先抵充此項利息之清償」，亦即對民法第180條第3款的「明知」（而為任意給付）要由債權人負舉證責任。

最高法院民事判決 92 年度台上字第 1504 號：「因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務者，不得請求返還，民法第一百八十條第三款規定甚明。至於判斷是否『明知無給付之義務』，應以自然人或法人於給付時是否具有主觀上明知無給付義務之情形為準，非以代表法人之自然人或受領人之主觀意思為斷。」

04/11/2016

最高法院99年度台上字第2448號判決：

按稱「借名登記」者，謂當事人約定一方將自己之財產以他方名義登記，而仍由自己管理、使用、處分，他方允就該財產為出名登記之契約，倘其內容不違反強制禁止規定或公序良俗者，應承認其法律效力， #於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人。而出名者既非該借名登記財產之真正所有權人，該登記財產原不構成出名人自己債務之總擔保，第三人與出名人成立法律關係時， #如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能主張該財產為其債權之總擔保範圍，亦不得援引民法第二百四十二條債權人代位權規定，代位出名人行使權利。

重點是：「於其內部間仍應承認借名人為真正所有權人」，至於外部關係，則仍應有保護善意第三人之必要，故「如已知悉該財產為借名登記者所有，自不能主張該財產為其債權之總擔保範圍」。