Baylan Hukuk Bürosu

05/04/2020

26/03/2020

Türkiye’de Covid-19 bir diğer deyişle koronavirüs vaka sayılarında artış olmasıyla birlikte alınan önlemler de her geçen gün arttırılmakta. Bu önlemlere ilişkin çok sayıda tedbir alındı, tavsiyeler verildi, yasaklar konuldu.

Bu aşamada Türk Hukuk Sistemi açısından salgın; İşçi-İşveren ilişkileri yönünden aşağıda detaylı olarak değerlendirilmiştir.

Öncelikle; Karantinanın tanımını yapalım: “Bulaşıcı bir hastalığın yaygın olduğu bir ülkeden/ yerden gelen kişilerin, gemilerin, malların ve hayvanların geçici olarak bir yerde tutulup gözlemlenmesi biçiminde uygulanan sağlık önlemi.”

1- 4857 sayılı İş Kanunu’n da karantinaya ilişkin herhangi bir düzenleme yer almakta mıdır?

4857 sayılı İş Kanunu’nda doğrudan doğruya karantina haline ilişkin bir hüküm bulunmamaktadır.

2- Covid-19 Mücbir Sebep kapsamında yer alır mı?

Mücbir Sebep “Önüne geçilmesi elde olmayan, istencin dışında oluşan durum.” olarak tanımlanabilir. Mücbir sebep olarak ölüm, iflas, hastalık, tutukluluk, deprem, sel, savaş, ayaklanma vb. olarak belirtilebilir. Codiv-19 salgını da öngörülmesi mümkün olmayan bir hastalık hali olduğu için mücbir sebep kapsamında değerlendirilir.

3- Evden Çalışma Sistemi İş Kanunu’nda düzenlenmiş midir?

Covid-19 tehlikesi sebebiyle, işverenin çalışanı koruma yükümlülüğü ve evden çalışmanın çalışan lehine bir uygulama olduğu gözetildiğinde, çalışanların görev ve çalışma koşulları elvermekte ise ücretlerinin ödenmesi kaydıyla evden çalıştırılmalarının hukuka uygun olarak değerlendirileceği kanaatindeyiz. Uzaktan çalışma İş Kanunu’nun “ Çağrı Üzerine Çalışma ve Uzaktan Çalışma ” başlıklı 14. maddesinde düzenlenmektedir.

“Uzaktan çalışma; işçinin, işveren tarafından oluşturulan iş organizasyonu kapsamında iş görme edimini evinde ya da teknolojik iletişim araçları ile iş yeri dışında yerine getirmesi esasına dayalı ve yazılı olarak kurulan iş ilişkisidir.”

Bu sürecin başlatılmasından önce çalışanlara yazılı bir bildirim yapılması/ evden çalışılacağının ilan edilmesi; ilgili bildirimde/ilanda çalışanların ücretlerinin aynen korunacağı hususunun mutlaka belirtilmesi önem arz etmektedir. Madde hükmü doğrultusunda çalışanların ilgili dönemde sözleşme şartları aynen korunarak evden çalışmayı kabul ettiklerine ilişkin yazılı muvafakatname vermeleri de uygun olacaktır. Zira İş Kanunu’nun “Çalışma koşullarında değişiklik ve iş sözleşmesinin” feshi başlıklı hükmünde “Taraflar aralarında anlaşarak çalışma koşullarını her zaman değiştirebilir.” (md:22/2) denilerek taraflara uzaktan çalışma sistemine geçmek için hak tanınmıştır. Buna karşın, çalışanların herhangi bir gerekçeyle evden çalışmayı kabul etmemeleri halinde, kendilerine ücretli izin verilmesi gerekebilecektir. Böyle bir durumda her somut olayın ayrıca değerlendirilmesi uygun olacaktır.

4- İşveren İşçiyi ücretsiz izne çıkarabilir mi?

İşverenin çalışanın rızasını almadan çalışanı ücretsiz izne çıkarması Yargıtay içtihatları kapsamında iş sözleşmesinin eylemli feshi olarak nitelendirilmektedir. Yargıtay 7. Hukuk Dairesi’nin 15.01.2014 tarihli ve 2013/15874 E. 2014/310 K. tarihli kararında bu husus aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir.

“ Fesih bildiriminde “fesih” sözcüğünün bulunması gerekmez. Fesih iradesini ortaya koyan ifadelerle eylemli olarak işe devam etmeme hali birleşirse bunun fesih anlamına geldiği kabul edilmelidir. Bazen fesih işverenin olumsuz bir eylemi şeklinde de ortaya çıkabilir. İşçinin işe alınmaması, otomatik geçiş kartına el konulması buna örnek olarak verilebilir. Dairemizce, işverenin tek taraflı olarak ücretsiz izin uygulamasına gitmesi halinde, bunu kabul etmeyen işçi yönünden “işverenin feshi” olarak değerlendirilmektedir.”

Çalışana ücretsiz izin verilebilmesi için Kanun’un “Çalışma Koşullarında Değişiklik ve İş Sözleşmesinin Feshi” başlıklı 22. maddesi kapsamında işveren tarafından ücretsiz izin teklifinde bulunularak 6 (altı) iş günü içerisinde bu hususa ilişkin yazılı olarak onay alınması gerekmektedir. Yargıtay içtihatları ile de sabit görüleceği üzere, işveren tarafından teklif edilen ücretsiz izinlerin çalışanlar tarafından kabul edilmesi halinde ise ücretsiz izin yapılmasında bir sakınca bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Bu kapsamda belirtmek gerekir ki, çalışanların ücretsiz izin için onayı bulunmadığı takdirde çalışanlara (i) ücretli izin verilmesi, (ii) telafi çalışması yaptırılması veya (iii) evden çalışma yaptırılması seçenekleri değerlendirilmelidir.

5- Ücretli İzin verilmesi mümkün müdür?

Yıllık Ücretli İzin Yönetmeliği’nin “İzin İsteği ve Verilmesi” başlıklı 8. maddesi uyarınca işverenin çalışanın yıllık izin kullanım talebi ile bağlı olmadığı belirtilmiş olup, bu aşamada işverenlerin dürüstlük kuralının sınırları dâhilinde olmak üzere çalışanlara kendi insiyatifleri doğrultusunda ücretli izin kullandırması hukuka uygundur.

Yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca, yıllık izin zamanının belirlenmesi hususu işverenin yönetim hakkı kapsamında değerlendirilmektedir. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 01.07.2008 tarihli ve 2007/21656 E. 2008/18647 K. sayılı kararında da bu husus aşağıdaki şekilde ifade edilmektedir. “ Ancak yıllık izin zamanını belirlemek işverenin yönetim hakkı kapsamında olduğundan, işçinin kendiliğinden ayrılması söz konusu olamaz. İşçinin yıllık iznini kullandığını belirterek işyerine gelmemesi, işverence izinli sayılmadığı sürece devamsızlık halini oluşturur .”

Yukarıdaki açıklamalarımız kapsamında, işverenin Koronavirüs’ün etkileri sebebiyle çalışanlara ücretli izin kullandırması hukuka uygundur. Bununla birlikte, kullandırılan yıllık ücretli izinlerin çalışanların yıllık izinlerinden mahsup edilmesi uygun olacaktır.

Koronavirüs etkisi sebebiyle, işverenlerin Yönetmeliğin “Toplu İzin” başlıklı 10. maddesi doğrultusunda çalışanlara toplu izin kullandırması da değerlendirilebilecektir.

Bu hususa ilişkin Yargıtay 10. Hukuk Dairesi’nin 04.10.2011 tarihli ve 2010/4114 E. 2011/13072 K. sayılı kararının incelenmesi uygun olacaktır. “Belirtilmelidir ki; konuya ilişkin yasal düzenleme bulunmaması, işçi ve işverenin ücretsiz izin konusunda anlaşmalarına engel oluşturmadığı gibi; somut olayda olduğu gibi, ücretsiz izinli olarak çalışılmadan geçen günlerde, tarafların karşılıklı iradeleriyle hizmet akdini devam ettirmek istedikleri, diğer bir anlatımla aralarındaki sözleşmeyi fesih etmedikleri, askıya alındığı, bunun yanında sözleşmenin diğer edimlerinin ise, ayakta olduğu görülmektedir. Zira, ücretsiz izin teklifi kabul edildiğinde hizmet akdi askıya alınmakta, bu gibi durumlarda temel borçların dışında kalan işçinin sadakat (ahlaki iyi niyet kurallarına uyulması ve benzeri), işverenin de işçiyi gözetme vb. gibi yan borçları devam etmektedir.”

İzin kurulu veya işveren, işçinin istediği izin kullanma tarihi ile bağlı değildir. Ancak, izin sıra ve nöbetleşmesini göstermek üzere söz konusu kurulca düzenlenecek çizelgeler işçinin talebi ve iş durumu dikkate alınarak hazırlanır.

Yine aynı yönetmeliğin 11. maddesine göre “Toplu izin uygulanması halinde işveren veya işveren vekili, işyerinin korunması, işyerindeki araç, gereç, donatım veya makinelerin bakımı, hazırlanması, temizlenmesi veya güvenliğinin sağlanması gibi zorunlu durumlar için yeter sayıda işçiyi toplu izin dışında tutabilir. Bu durumda olanların yıllık izinleri toplu izin döneminden önce veya sonra diledikleri tarihte verilir.”

Toplu izin kullandırılması durumunda da kullandırılan izinlerin çalışanların yıllık ücretli izinlerinden mahsup edilmesi gerektiği kanaatindeyiz.

6- Covid-19 nedeniyle kamu kaynaklı olarak işin geçici süreyle kapatılması zorunlu neden sayılır mı? İşveren bu dönem de Karantinada bulunan işçiye ücret ödenmeye devam eder mi?

4857 Sayılı İş Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca, bir haftadan fazla süre boyunca, işyerinde işin durmasına sebep olan veya çalışanın çalışmasını engelleyen zorlayıcı nedenlerin vuku bulması durumunda iş sözleşmesi bu bir haftalık süre için askıya alınır ve bu süre boyunca çalışana yarım maaş ödenir.

Somut olayda, kamu otoritesinin zorunlu kararı sebebiyle işyerlerinin kapatılmasının zorlayıcı sebep niteliğinde olup olmadığı değerlendirilmelidir. Yargıtay’ın kökleşmiş içtihadı, zorlayıcı nedenleri, “… sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir” şeklinde tanımlamaktadır.

Bu kapsamda Koronavirüs nedeniyle bölgesel karantinalar uygulanması veya sokağa çıkma yasaklarının uygulanması durumunda çalışanın işe gelmesinin mümkün olmaması sebebiyle bir haftalık süre boyunca, 4857 Sayılı İş Kanunu’nun 40. maddesi uyarınca, işveren çalışana yarım ücret ödemekle yükümlüdür. Zira işbu madde bahsi geçen Yargıtay kararında da belirtildiği üzere salgın hastalıklar nedeniyle karantina uygulamaları gibi haller için düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunun da zorlayıcı nedenler kapsamında işçi ve işverenin haklı nedenle sözleşmeyi feshetme hakkının olduğu belirtilmiştir. İş Kanunu 24. Madde (III) “İşçinin çalıştığı işyerinde bir haftadan fazla süre ile işin durmasını gerektirecek zorlayıcı sebepler ortaya çıkarsa.” ve İş Kanunu 25. Madde (III) “İşçiyi işyerinde bir haftadan fazla süre ile çalışmaktan alıkoyan zorlayıcı bir sebebin ortaya çıkması.” şeklindedir.

Zorlayıcı nedenin bir haftadan uzun sürmesi durumunda çalışanın işyerine gelmesinin mümkün olmaması nedeniyle, işverenin İş Kanunu uyarınca çalışanın sözleşmesini haklı nedenle feshetme hakkı olduğu kanaatindeyiz.

7- Codiv-19 İş Kazası kapsamında değerlendirilebilir mi?

5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu 13. Maddesinde İş Kazasının tanım olarak;

- Sigortalının işyerinde bulunduğu sırada, işveren tarafından yürütülmekte olan iş nedeniyle,
- Sigortalı kendi adına ve hesabına bağımsız çalışıyorsa yürütmekte olduğu iş nedeniyle,
- Bir işverene bağlı olarak çalışan sigortalının, görevli olarak işyeri dışında başka bir yere gönderilmesi nedeniyle asıl işini yapmaksızın geçen zamanlarda,
- Emziren kadın sigortalının, iş mevzuatı gereğince çocuğuna süt vermek için ayrılan zamanlarda,
- Sigortalıların, işverence sağlanan bir taşıtla işin yapıldığı yere gidiş gelişi sırasında, meydana gelen ve sigortalıyı hemen veya sonradan bedenen ya da ruhen özre uğratan olaydır.

Sosyal Sigortalar Hukuku kapsamında bir iş kazasından işverenin sorumlu olması için, işverenin iş güvenliği önlemlerini alma ve özen gösterme yükümlülüğüne aykırı davranışı veya ihmal göstermesi sonucu meydana gelmiş olmalıdır. Diğer bir deyişle, oluşan kazadan sorumlu olabilmesi için işverenin kusurunun kanıtlanmış olması gerekir. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 417. maddesinin 2. fıkrası uyarınca işverenin, işçinin yaşam, sağlık ve bedensel bütünlüğünü korumak için gerekli önlemleri alma yükümlülüğü öngörülmektedir. Burada, işverenin özellikle iş kazalarına karşı gerekli önlemleri alma yükümlülüğü söz konusudur. Buna göre “İşveren, hizmet ilişkisinin ve yapılan işin niteliği göz önünde tutulduğunda, hakkaniyet gereği kendisinden beklenen, deneyimlerin zorunlu kıldığı, teknik açıdan uygulanabilir ve işyerinin özelliklerine uygun olan önlemleri almakla yükümlüdür.”

YARGITAY 21. Hukuk Dairesi Esas No. 2018/5018 Karar No. 2019/2931 15.04.2019 tarihli Yargıtay ilamında tır şoförünün domuz gribine (H1N1) yakalanması iş kazası olarak sayılmıştır. Bu karar emsal nitelik teşkil edebilmekle birlikte, korona virüs bakımından somut olayın nitelikleri, aradaki illiyet bağı ve yukarıdaki açıklamalar da göz önüne alınarak değerlendirilmelidir.

8- İşveren daha sonra Telafi Çalışması yaptırabilir mi?

Telafi çalışması, zorunlu sebeplerden dolayı işin durması, iş yerinin tatil edilmesi veya işçinin talebi ile kendisine izin verilmesi hallerinde, işçinin çalışmadığı sürelerin daha sonra çalışılarak telafi edilmesidir. Söz konusu hallerde işveren 2 ay içinde çalışılmayan süreler için telafi çalışması yaptırabilir. Telafi çalışması, işçinin ücretini aldığı ancak çeşitli sebeplerden dolayı çalışmadığı bir süreyi sonradan çalışarak yerine getirmesidir. Zorunlu nedenler, önceden görülemeyen ve kaçınılamayan, kusurdan uzak, dıştan gelen olaylardır. Özellikle ulusal bayram genel tatil günlerinden önce veya sonra ya da kar, sel gibi nedenlerle iş yerinde çalışılamaması durumlarında iş yerinin tatil edilmesi halinde daha sonraki günlerde telafi çalışması yaptırılabilmektedir. Bu sebeple, telafi çalışması uygulamasının Korona Virüsü nedeniyle çalışma yapılamayan işyerlerinde uygulanabileceği kanaatindeyiz.

Ayrıca belirtmek isteriz ki, İş Hukuku'na göre telafi çalışmaları fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma sayılmamaktadır.

Çeşitli sebeplerden dolayı işçinin kısmen veya tamamen çalıştırılamadığı sürelerin, en geç 2 ay içinde telafi edilmesi gereklidir. 2 aylık sürenin sona ermesi halinde artık telafi çalışması mümkün olmadığı gibi, işçinin telafi çalışması nedeniyle çalışmadığı sürenin ücreti de istenemez.

Telafi çalışmaları, günlük en çok çalışma süresi olan 11 saati aşmamak koşulu ile günde 3 saatten fazla olamaz.

9- İşçi gerekli tedbirler alınana kadar çalışmaktan kaçınabilir mi?

6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenliği Kanununun 13. Maddesinde işçinin çalışmaktan kaçınma hakkı düzenlenmiştir. “(1) Ciddi ve yakın tehlike ile karşı karşıya kalan çalışanlar kurula, kurulun bulunmadığı işyerlerinde ise işverene başvurarak durumun tespit edilmesini ve gerekli tedbirlerin alınmasına karar verilmesini talep edebilir. Kurul acilen toplanarak, işveren ise derhâl kararını verir ve durumu tutanakla tespit eder. Karar, çalışana ve çalışan temsilcisine yazılı olarak bildirilir. “
“(2) Kurul veya işverenin çalışanın talebi yönünde karar vermesi hâlinde çalışan, gerekli tedbirler alınıncaya kadar çalışmaktan kaçınabilir. Çalışanların çalışmaktan kaçındığı dönemdeki ücreti ile kanunlardan ve iş sözleşmesinden doğan diğer hakları saklıdır. “
“(3) Çalışanlar ciddi ve yakın tehlikenin önlenemez olduğu durumlarda birinci fıkradaki usule uymak zorunda olmaksızın işyerini veya tehlikeli bölgeyi terk ederek belirlenen güvenli yere gider. Çalışanların bu hareketlerinden dolayı hakları kısıtlanamaz. “
“(4) İş sözleşmesiyle çalışanlar, talep etmelerine rağmen gerekli tedbirlerin alınmadığı durumlarda, tabi oldukları kanun hükümlerine göre iş sözleşmelerini feshedebilir. Toplu sözleşme veya toplu iş sözleşmesi ile çalışan kamu personeli, bu maddeye göre çalışmadığı dönemde fiilen çalışmış sayılır. “
“(5) Bu Kanunun 25 inci maddesine göre işyerinde işin durdurulması hâlinde, bu madde hükümleri uygulanmaz.”

İşbu kanun hükmünden de anlaşılacağı üzere işçi işyerinde gerekli tedbirler alınana kadar çalışmaktan kaçınma hakkına sahiptir.

10- Kısa Çalışma Uygulaması Nedir?

Genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak en az üçte bir oranında azaltılması veya süreklilik koşulu aranmaksızın işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen en az dört hafta süreyle durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere (Cumhurbaşkanı kararı ile 6 aya kadar uzatılabilir.) sigortalılara çalışamadıkları dönem için gelir desteği sağlayan bir uygulamadır.

11- Kısa Çalışma Uygulanmasından Yararlanmak İsteyen İşveren Ne Yapmalıdır?

İşverenin; genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azaldığı veya durduğu yönünde İŞKUR’a başvuruda bulunması ve İş Müfettişlerince yapılan uygunluk tespiti sonucu işyerinin bu durumlardan etkilendiğinin tespit edilmesi gerekmektedir. İşverenler, genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerle Kısa Çalışma Talep Formunu ve kısa çalışma yaptırılacak işçilere ilişkin bilgileri içeren listeyi manyetik ve yazılı ortamda doldurarak kısa çalışma başvurusunda bulunabilir.

Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile dışsal etkilerden kaynaklanan dönemsel durumlardan ileri gelen zorlayıcı sebeplerin varlığının işçi ve işveren sendikaları konfederasyonlarınca iddia edilmesi veya bu yönde kuvvetli emarenin bulunması halinde konu, İŞKUR Yönetim Kurulunca değerlendirilerek karara bağlanır. Deprem, yangın, su baskını, heyelan, salgın hastalık, seferberlik gibi durumlar için diğer zorlayıcı sebep gerekçesiyle yapılan başvurularda Yönetim Kurulu Kararı aranmaz.

Genel ekonomik, sektörel, bölgesel kriz veya zorlayıcı sebeplerden dolayı işyerindeki çalışma süresinin önemli ölçüde azaldığı veya durduğunun İş Müfettişlerince yapılan uygunluk tespiti sonucu işverene İŞKUR tarafından bildirilir. İşveren de durumu, işyerinde işçilerin görebileceği bir yerde ilan eder ve varsa toplu iş sözleşmesine taraf işçi sendikasına bildirir. İlan yoluyla işçilere duyuru yapılamadığı durumlarda, kısa çalışmaya tabi işçilere yazılı bildirim yapılır. Kısa çalışma talebi uygun bulunan işveren Kurumca bildirilen sürede Kısa Çalışma Bildirim Listesini güncelleyerek gönderir.

12- İşçinin Kısa Çalışma Ödeneğinden Yararlanabilmesi Gerekli Şartlar Nelerdir?

26.03.2020 tarihinde Resmi Gazete yayınlanan 7226 sayılı Kanun ile 4447 sayılı Kanun’a eklenen geçici 23. Maddesi “30/6/2020 tarihine kadar geçerli olmak üzere, yeni koronavirüs (Covid-19) kaynaklı zorlayıcı sebep gerekçesiyle yapılan kısa çalışma başvuruları için, ek 2 nci maddenin üçüncü fıkrasında işçinin kısa çalışma ödeneğine hak kazanabilmesi için öngörülen hizmet akdinin feshi hariç işsizlik sigortası hak etme koşullarını yerine getirmesi hükmü, kısa çalışma başlama tarihinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödenmiş olması şeklinde uygulanır. Bu koşulu taşımayanlar, kısa çalışma süresini geçmemek üzere son işsizlik ödeneği hak sahipliğinden kalan süre kadar kısa çalışma ödeneğinden yararlanmaya devam eder. Bu madde kapsamında kısa çalışma uygulamasından yararlanabilmek için, iş yerinde kısa çalışma uygulanan dönemde 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin birinci fıkrasının (II) numaralı bendinde yer alan sebepler hariç olmak kaydıyla işveren tarafından işçi çıkarılmaması gerekir. Bu madde kapsamında yapılan başvurular, başvuru tarihinden itibaren 60 gün içinde sonuçlandırılır.” Şeklinde değiştirilmiştir. Buna göre;

- İşverenin kısa çalışma talebinin iş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu uygun bulunması,
- İşçinin kısa çalışmanın başladığı tarihte, çalışma süreleri ve işsizlik sigortası primi ödeme gün sayısı bakımından işsizlik ödeneğine hak kazanmış olması (Kısa çalışmanın başladığı tarihten önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olanlardan son üç yıl içinde en az 450 gün süreyle işsizlik sigortası primi ödemiş olanlar),
- İş müfettişlerince yapılacak inceleme sonucu kısa çalışmaya katılacaklar listesinde işçinin bilgilerinin bulunması, gerekmektedir.

İŞ-KUR’a yapılacak başvurularda geçerli olan başvuru evraklarına aşağıda ki linkten ulaşabilirsiniz.

https://www.iskur.gov.tr/isveren/kisa-calisma-odenegi/basvuru-icin-gerekli-belgeler-ve-il-iletisim-adresleri/

Öncelikle belirlenen düzenlemelere/hususlara uyulmasını ve içinde bulunduğumuz süreçten en kısa zamanda sağlıkla çıkmamızı diler; geçirmekte olduğumuz zorlu süreçte hastalarımıza şifa, kayıplarımızın yakınlarına sabır dileklerimizle birlikte sağlıkçılarımıza da göstermekte oldukları yoğun gayret ve çabalarından dolayı teşekkürü borç biliriz.

Saygılarımızla

Av. Ali Sami BAYLAN
Av. N. Başak BAYLAN
Av. YAVUZ İMANÇ

27/05/2019

Hafta Tatili, Genel Tatil ve Resmi Tatil Zamlı Ücretleri Saat Ücreti Üzerinden mi Hesaplanır ?

Hafta tatilinde çalışan işçinin ücretinin nasıl hesaplanacağı yasalarda düzenlenmemiş ise de, Yargıtay’ca hafta tatilinde yapılan çalışmanın fazla çalışma sayılacağı, buna göre ücretin yüzde elli zamlı ödenmesi gerektiği görüşü benimsenmiştir

Peki bayram tatilinde veya pazar gününde işyerine gelip 2 saat çalışanın bir işçinin bu çalışmasına dair zamlı ücreti nasıl hesaplanmalıdır ? Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 05.02.2019 tarih ve 2015/28639 E ve 2019/2690 K sy kararında bu sorunun cevabı tartışılmıştır. Karara konu olan olaylarda;

1- Davacının İddiaları

Davacı vekili; müvekkilinin davalıya ait işyerinde 11.09.2008-04.12.2012 tarihleri arasında ve en son 3.700 TL ücret ile çalıştığını, fazla çalışma yapmasına, genel tatillerde ve hafta tatillerinde çalışmasına karşın ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek; fazla mesai, genel tatil ve hafta tatili ücretlerinin tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

2- Davalının Cevapları

Davalı vekili; davacının taleplerinin zamanaşımına uğradığını, müvekkili ibra ettiğini, müvekkili şirkette fazla mesai yapılmasını gerektirir bir iş yoğunluğunun bulunmadığını ve haftada 5 saate kadar olan fazla mesainin ücrete dahil olduğunu savunmuştur.

3- Yerel Mahkeme Kararı:

Mahkemece, davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.

4- Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin Kararı

Karar süresinde taraf vekillerince temyiz edilmiştir.

Dosyayı inceleyen Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’ne göre;

Somut uyuşmazlıkta hükme esas alınan bilirkişi raporu incelendiğinde; davacının, hafta tatili ve genel tatil günlerinde çalıştığı saat üzerinden hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının hesaplandığı saptanmıştır. Oysa ki yukarıdaki yasal düzenlemeler ve Dairemiz uygulamaları dikkate alındığında hafta tatilindeki çalışmanın o günün yevmiyesinin 1,5 katı olarak hesaplanması gerektiği, yine genel tatildeki çalışmanın da o günün çalışma karşılığı olmayan yevmiyesinin ödenmemesi halinde 1 günlük yevmiye olması gerektiği açıktır.

Yani hafta tatili ve genel tatil ücreti alacaklarının çalışılan saat üzerinden hesaplanması hatalıdır.

Ayrıca davacı hem fazla çalışma hem de hafta tatili ücreti talebinde bulunduğundan, fazla çalışma ücretinin 6 gün üzerinden hesaplanması ancak hesaplanan haftada hafta tatili çalışması olması halinde hafta tatilindeki çalışmanın 7,5 saati aşan kısımlarının o haftaya ait fazla çalışmaya eklenmesi gerektiği de gözetilmelidir.

Sonuç

1- Hafta tatili, genel tatil ve resmi tatillerde çalışan işçilere ödenecek ücretin hesabında çalıştıkları saat dikkate alınmaksızın, bu günlerdeki çalışmaları için günlük zamlı ücretlerinin ödenmesi gerekir. Yani 1 saat bile çalışan bir işçiye 1 günlük zamlı ücretinin verilmesi gerekir.

2- Hafta tatili ve fazla çalışma ücretini birlikte talep eden bir çalışanın fazla çalışma ücretinin hesabında; hafta tatili çalışması 7,5 saati aşıyorsa aşan süre için ayrıca fazla çalışma ücretine hükmedilmelidir.

BAYLAN HUKUK BÜROSU

28/02/2019

https://www.hukukihaber.net/m/kararlar/hakli-bir-sebebe-dayanmaksizin-ardi-ardina-iki-is-gunu-ise-gelmeme-h400909.html

Davacının 25.07.2016 ve 08.08.2016 Tarihlerindeki Devamsızlıklarının Haklı Bir Sebebi Bulunmadığı/Davacının Bu Tarihlerdeki Devamsızlığına Dair

18/12/2018

ARABULUCULUK ANLAŞMA TUTANAĞINA TALEPLERİN TEK TEK YAZILMASININ DAVA ŞARTI YOKLUĞU OLUŞTURMAYACAĞI YÖNÜNDEKİ BAM KARARI
Erzurum BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
6. Hukuk Dairesi
Esas: 2018 / 3318
Karar: 2018 / 2118
Karar Tarihi: 27.09.2018

Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen hükmün, istinaf incelenmesi davacı tarafça istenilmekle, istinaf isteğinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dosya incelendi, gereği görüşüldü.
İSTİNAF KARARI
Davacı İsteminin Özeti:
Davacı vekili, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin davacının emekli olması ile sona erdiğini belirterek bir kısım işçilik alacaklarının hüküm altına alınmasını talep etmiştir.
Davalı Cevabının Özeti:
Davalı taraf davanın reddini savunmuştur.
Mahkeme Kararının Özeti:
Mahkemece, bir kısım işçilik alacakları bakımından tefrik kararı verilerek arabuluculuk yoluna başvurulmadığından bahisle dava şartı yokluğundan davanın reddine karar verilmiştir.
İstinaf Talebi:
Davacı vekili, arabuluculuk ile ilgili hükümlerin yanlış yorumlandığını belirterek mahkeme kararına karşı istinaf kanun yoluna başvurmuştur.
Gerekçe:
Dava, işçilik alacaklarının tahsiline ilişkindir.
7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3/1 maddesi “Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır.” düzenlemesine yer vermiş, aynı yasanın 3/21. maddesi uyarınca uygulama imkanı bulan 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 15/3. maddesinde “Taraflarca kararlaştırılmamışsa arabulucu; uyuşmazlığın niteliğini, tarafların isteklerini ve uyuşmazlığın hızlı bir şekilde çözümlenmesi için gereken usul ve esasları göz önüne alarak arabuluculuk faaliyetini yürütür.” denmek suretiyle arabuluculuk faaliyetinin ne şekilde sürdürüleceği hüküm altına alınmıştır.
Arabuluculukla ilgili gerek 7036 sayılı kanun gerekse de 6325 sayılı kanunda başvurunun kapsamı ve başvurunun şekline dair bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu sebeple başvuru esnasında dile getirilmeyen bir alacak kaleminin görüşmeler kapsamında talebe konu edilmesi her zaman mümkün olduğu gibi, müphem durumlar olması halinde ise, yukarıda da belirtildiği gibi uyuşmazlık kapsamını arabulucu tarafından belirlenecektir. Uygulamada arabuluculuk büroları tarafından bastırılan matbu başvuru formlarında da, dava türü işçi işveren ilişkisinden kaynaklanan alacak olarak belirtilmekte, alacak kalemleri tek tek sayılmayarak bu başvuru formalarına göre arabuluculuk faaliyetleri sürdürülmektedir.
6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 4 ve 5. maddeleri kapsamında göre, görüşmelerin uyuşmazlık ile sonuçlanması halinde görüşmelerde kullanılan belgeler gizli olacaktır. Şu halde başvuru evrakında belirtilmeyen konularda bir kısım müzakereler sürmüş ise, anlaşmazlık halinde bu uyuşmazlığın kapsamı mahkemece bilinemeyecektir. Uyuşmazlık kapsamı hakkında geriye anlaşmazlık tutanağındaki arabulucunun nitelemesi kalmaktadır. Arabulucu tarafından eksik ya da yanlış bir kayıt tutulması halinde ise, bu hatanın taraflara mal edilmesi gibi bir sonuç doğacaktır ki; bu hal yasal düzenlemelerin ulaşmak istediği amaca aykırı olacaktır. Somut olayda da başvuru formunda belirtilmeyen alacak kalemlerine anlaşmazlık tutanağında yer verildiği ve davalının davete rağmen görüşmelere katılmadığı anlaşılmaktadır.
Borçlar Hukukuna genel ilkeleri itibariyle bağlı olmasına karşın ondan ayrılarak bir alt (özel) hukuk dalı olarak İş Hukukunun ortaya çıkışının temel sebebi; yapıları itibariyle eşit olmayan taraflar arasındaki hukuki ilişkileri düzenliyor olmasıdır. İşçinin, hak ve alacaklarını en kısa sürede ve en basit yoldan almasını sağlamaya yönelik getirildiği anlaşılan bir kurumun, işçinin aleyhine yorumlanması ve davanın, dava şartı yokluğu nedeniyle reddine karar verilmesi 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun genel gerekçesinde belirtilen çabukluk, basitlik emredicilik, güçsüzün korunması ve ucuzluk ilkeleri ile de örtüşmez. Aksine düşünce Anayasanın hak arama özgürlüğünü düzenleyen 36. maddesine de aykırıdır. Tutanak içeriği incelendiğinde de, davalı işveren tarafından işçi işveren ilişkisinden kaynaklı tüm taleplerinin kesin bir dille reddedildiği görülmektedir. Bu ret beyanı karşısında tekrar geriye dönük olarak davacı işçiden aynı süreci işletmesini beklemek yukarıda belirtilen iş hukuki ilkeleriyle bağdaşmayan bir uygulama olacaktır.
Davacı vekilinin istinaf talebi bu nedenle yerinde olup taraf delillerinin toplanıp esas hakkında bir değerlendirilme yapılması için kararın kaldırılarak dosyanın mahkemesine iadesine karar vermek gerekmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda belirtilen gerekçeler doğrultusunda:
İncelenen mahkeme kararının KALDIRILMASINA,
Dosyanın, HMK'nın 353/1-a-3-6 maddesi uyarınca davanın yeniden görülmesi için kararı veren mahkemeye iadesine,
Davacının istinaf talebi kabul edildiğinden alınan istinaf karar ve ilam harcının istinaf eden davacıya iadesine,
Davacı tarafından istinaf aşamasında yapılan giderin karar ile birlikte ilk derece mahkemesinde değerlendirilmesine,
Dair, dosya üzerinden oybirliği ile kesin olarak karar verildi.

17/12/2018

http://www.hukukihaber.net/m/ekonomi/yargitay-kidemli-isciye-asgar-ucret-hayatin-olagan-akisina-h340568.html

Yargıtay kıdemli ve vasıflı işçiye asgarî ücret verilmesinin hayatın olağan akışına ters olduğuna hükmetti.

03/10/2018

T.C.
YARGITAY
22. HUKUK DAİRESİ
E. 2015/25693
K. 2018/4193
T. 21.2.2018
Taraflar arasında görülen dava sonucunda verilen kararın, temyizen incelenmesi taraflar vekillerince istenilmekle, temyiz taleplerinin süresinde olduğu anlaşıldı. Dava dosyası için Tetkik Hakimi tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili, müvekkili işçinin iş sözleşmesine haklı bir neden olmadan son verildiğini ve işçilik alacaklarının ödenmediğini öne sürerek, kıdem ve ihbar tazminatları ile fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ile ücret alacaklarının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı vekili, davanın reddini savunmuştur.
Mahkemece, toplanan deliller ve bilirkişi raporuna dayanılarak, yazılı gerekçeyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Kararı, tarafların vekilleri temyiz etmiştir.
1-)Taraflar arasında öncelikle çözümlenmesi gereken uyuşmazlık, davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığı noktasında toplanmaktadır.
01.10.2011 tarihinde yürürlüğe giren 6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 107. maddesiyle, mülga 1086 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nda yer almayan yeni bir dava türü olarak belirsiz alacak ve tespit davası kabul edilmiştir.
6100 Sayılı Kanun'un 107. maddesine göre,
"(1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir.
(2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir.
(3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir."
Hükümet tasarısında yer almayan bu madde, Türkiye Büyük Millet Meclisi Adalet Komisyonu tarafından, esasen baştan miktar veya değeri tam tespit edilemeyen bir alacakla ilgili hak arama durumunda olan kişinin, hukuk sisteminde karşılaştığı güçlüklerin bertaraf edilerek hak arama özgürlüğü çerçevesinde mümkün olduğunca en geniş şekilde korunmasının sağlanması gerekçesi üzerinde durularak ihdas edilmiş ve nihayetinde kanunlaşmıştır.
Davanın belirsiz alacak davası türünde açılabilmesi için, davanın açıldığı tarih itibariyle uyuşmazlığa konu alacağın miktar veya değerinin tam ve kesin olarak davacı tarafca belirlenememesi gereklidir. Belirleyememe hali, davacının gerekli dikkat ve özeni göstermesine rağmen miktar veya değerin belirlenmesinin kendisinden gerçekten beklenilmemesi durumuna ya da objektif olarak imkansızlığa dayanmalıdır.
Madde gerekçesinde "Alacaklının bu tür bir dava açması için, dava açacağı miktar ya da değeri tam ve kesin olarak gerçekten belirlemesi mümkün olmamalı ya da bu objektif olarak imkansız olmalıdır. Açılacak davanın miktarı biliniyor yahut tespit edilebiliyorsa, böyle bir dava açılamaz. Çünkü, her davada arandığı gibi, burada da hukuki yarar aranacaktır, böyle bir durumda hukuki yararın bulunduğundan söz edilemez. Özellikle, kısmi davaya dair yeni hükümler de dikkate alınıp birlikte değerlendirildiğinde, baştan tespiti mümkün olan hallerde bu yola başvurulması kabul edilemez." şeklindeki açıklamayla, alacağın belirli veya belirlenebilir nitelikte olması durumunda, belirsiz alacak davası açılarak bu davanın sağladığı imkanlardan yararlanmanın mümkün olmadığına işaret edilmiştir.
6100 Sayılı Kanun'un 107/2. maddesinde, sorunun çözümünde yol gösterici mahiyette kriterlere yer verilmiştir. Anılan madde fıkrasında, karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacının, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabileceği hüküm altına alınmış, madde gerekçesinde de "karşı tarafın verdiği bilgiler ve sunduğu delillerle ya da delillerin incelenmesi ve tahkikat işlemleri sonucu (örneğin bilirkişi ya da keşif incelemesi sonucu)" belirlenebilme hali açıklanmıştır.
Davacının alacağının miktar veya değerini belirleyebilmesi için elinde bulunması gerekli bilgi ve belgelere sahip olmaması, bu belgelere dava açma hazırlığı döneminde ulaşmasının da (gerçekten) mümkün olmaması ve dolayısıyla alacağın miktarının belirlenmesinin karşı tarafın elinde bulunan bilgi ve belgelerin sunulmasıyla mümkün hale geleceği durumlarda alacak belirsiz kabul edilmelidir.
Sırf taraflar arasında alacak miktarı bakımından uyuşmazlık bulunması, talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olması anlamına gelmez. Önemli olan objektif olarak talep sonucunun belirlenmesinin davacıdan beklenemeyecek olmasıdır (H. Pekcanıtez, Belirsiz Alacak Davası, Ankara 2011, s. 45; H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 448). Sadece alacak miktarında taraflar arasında uyuşmazlık bulunması ya da miktarın tartışmalı olmasının belirsiz alacak davası açılması için yeterli sayılması halinde, neredeyse tüm davaların belirsiz alacak davası olarak kabulü gerekir ki, bu da kanunun amacına aykırıdır. Çünkü, zaten uyuşmazlık bulunduğu için dava açılmakta ve uyuşmazlık mahkeme önüne gelmektedir. Önemli olan davacının talebini belirli kılacak imkana sahip olup olmadığıdır. Burada, alacağın belirlenebilir olması ile ispat edilebilirliğinin de ayrıca değerlendirilmesi gerektiği unutulmamalıdır. Davacının talep ettiği alacağı belirlemesi objektif olarak mümkün, ancak belirleyebildiği alacağını ispat etmesi, kanunun öngördüğü şekilde (elindeki delillerle) mümkün değilse, burada da belirsiz alacak davası açılacağından söz edilemez. Çünkü, bir alacağın belirlenmesi ile onun ispatı ayrı şeylerdir. Davacı, talep konusu yaptığı alacağını çok net şekilde belirleyebilir, ancak her zaman onu ispat edecek durumda olmayabilir. Aksinin kabulü, her ispat güçlüğü olan alacağı belirsiz alacağa dönüştürmek gibi, hem kanunun amacına hem de genel ilkelere aykırı bir durumu ortaya çıkartabilir.
Alacağın miktarının belirlenebilmesinin, tahkikat aşamasında yapılacak delillerin incelenmesi, bilirkişi incelemesi veya keşif gibi sair işlemlerin yapılmasına bağlı olduğu durumlarda da belirsiz alacak davası açılabileceği kabul edilmelidir. Ne var ki, bir davada bilirkişi incelemesine gidilmesi belirsiz alacak davasının açılabilmesi için yeterli değildir. Bir davada bilirkişiye başvurulmasına rağmen davacı dava açarken alacak miktarını belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 225).
Kategorik olarak, belirli bir tür davanın veya belirli kişilerin açtığı davaların baştan belirli veya belirsiz alacak davası olduğundan da söz edilemez. Her bir davaya konu alacak bakımından, belirsiz alacak davasına dair ölçütlerin somut olaya uygulanarak, belirleme yapılması gereklidir.
Hakime alacak miktarının tayin ve tespitinde takdir yetkisi tanındığı hallerde (Örn: 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu md 50, 51,56), hakimin kullanacağı takdir yetkisi sonucu alacak belirli hale gelebileceğinden, davacının davanın açıldığı tarih itibariyle alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin imkansız olduğu kabul edilmelidir. Örneğin, iş hukuku uygulamasında, Yargıtayca, fazla çalışma, hafta tatili, ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarının yazılı belgelere ve işyeri kayıtlarına dayanmayıp, tanık anlatımlarına dayanması halinde, hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda hakkaniyet indirimi yapılması gerekliliği kabul edilmektedir. Bu halde, tanık anlatımlarına dayanılarak hesaplanan alacak miktarından hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, alacak belirsiz kabul edilmelidir.
6100 Sayılı Kanun ile birlikte, yukarda belirtilen çerçevede belirsiz alacak davası açma imkanı tanınarak, belirsiz alacaklar bakımından hak arama özgürlüğü genişletilmiş; bununla bağlantılı olarak da hukuki yarar bulunmadan kısmi dava açma imkanı sınırlandırılmakla birlikte, tamamen kaldırılmamıştır.
Zaman zaman, 6100 Sayılı Kanun ile birlikte kabul edilen belirsiz alacak davası ile kısmi davaya dair yeni düzenlemedeki sınırın tam olarak tespit edilemediği, birinin diğeri yerine kullanıldığı görülmektedir. Oysa bu iki davanın amacı ve niteliği ayrıdır. Alacak, belirli veya belirlenebilir ise, belirsiz alacak davası açılamaz; ancak şartları varsa kısmi dava açılması mümkündür.
Kanunun kısmi dava açma imkanını sınırlamakla birlikte tamamen ortadan kaldırmadığı da gözetildiğinde, belirli alacaklar için, belirsiz alacak davası açılamasa da, şartları oluştuğunda ve hukuki yarar bulunduğunda kısmi dava açılması mümkündür. Aksi halde, sadece ya belirsiz alacak davası açma veya belirli tam alacak davası açma şeklinde iki imkandan söz edilebilir ki, o zaman da kısmi davaya dair 6100 Sayılı Kanun'un 109. maddesindeki hükmün fiilen uygulanması söz konusu olamayacaktır. Çünkü, belirsiz alacak davasında zaten belirsiz alacak davasının sağladığı imkanlardan yararlanarak dava açılabilecek; şayet alacak belirli ise de, o zaman sadece tam eda davası açılabilecektir. Oysa kanun koyucunun abesle iştigal etmeyeceği prensibi gereği, anılan maddeyle kısmi davaya dair düzenleme yapıldığı düşünülerek ve Kanundaki sınırlamalara dikkat edilerek kısmi dava açılabilecektir.
Bu noktada şu da açıklığa kavuşturulmalıdır ki, şartları bulunmadığı halde dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası olarak açıldığı durumda davacıya herhangi bir süre verilmeden hukuki yarar yokluğundan davanın reddi yoluna gidilmelidir. Çünkü, alacağın belirlenebilmesi mümkün iken, böyle bir davanın açılmasına Kanun izin vermemiştir. Böyle bir durumda, belirsiz alacak davası açmakta hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmeli, ek bir süre verilmemelidir. Zira, burada talep açıktır, bu sebeple 6100 Sayılı Kanun'un 119/1-ğ maddesinin uygulanarak süre verilmesi mümkün değildir. Aslında açılmaması gerektiği halde belirsiz alacak davası açılmış olduğundan, bu konudaki eksiklik de süre verilerek tamamlanamayacağından, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilmelidir. Buradaki hukuki yarar, sonradan tamamlanacak nitelikte bir hukuki yarar değildir. Çünkü, dava açıldığında o sırada mevcut olmayan hukuki yarar, bunun da açıkça mahkemece bilindiği bir durumda, tamamlanacak bir hukuki yarar değildir. Aksinin kabulü, aslında açık olan talep sonucunun süre verilerek davacı tarafından değiştirilmesi ve bulunmayan hukuki yararın sağlanması için davacıya ek imkan sağlanması anlamına gelecektir ki, buna usûl bakımından imkan yoktur. Böyle bir durum taraflar arasındaki eşitlik ilkesine de aykırı olacaktır (H. Pekcanıtez/O. Atalay/M. Özekes, Medeni Usul Hukuku, 14. Bası, Ankara 2013, s. 454). Bunun yanında, şayet açılan davada asgari bir miktar gösterilmişse ve bunun alacağın bir bölümü olduğu anlaşılmakla birlikte, belirsiz alacak davası mı yoksa belirli alacak olmakla birlikte kısmi dava mı olduğu anlaşılamıyorsa, bu durumda 6100 Sayılı Kanun'un 119/1-ğ maddesinin aradığı şekilde açıkça talep sonucu belirtilmemiş olacaktır. Talep, talep türü ve davanın niteliği açıkça anlaşılamıyorsa, talep muğlaksa, aynı Kanunun 119/2 maddesi gereğince, davacıya bir haftalık kesin süre verilerek talebinin belirsiz alacak davası mı, yoksa kısmi dava mı olduğunun belirtilmesi istenmelidir. Verilen bu süreden sonra, davacının talebini açıklamasına göre bir yol izlenmelidir. Eğer talep, davacı tarafından belirsiz alacak davası şeklinde açıklanmış olmakla birlikte, gerçekte belirsiz alacak davası şartlarını taşımıyorsa, o zaman yukarıdaki şekilde hareket edilmeli, hukuki yarar yokluğundan dava reddedilmelidir. Açıklamadan sonra talep belirsiz alacak davası şartlarını taşıyorsa, bu davanın sonuçlarına göre, talep kısmi davanın şartlarını taşıyorsa da kısmi davanın sonuçlarına göre dava yürütülerek karar verilmelidir (Dairemizin 31.12.2012 tarih 2012/30463 esas 2012/30091 karar sayılı kararı).
6100 Sayılı Kanun'un 110. maddesinde düzenlenen, davacının aynı davalıya karşı birbirinden bağımsız birden fazla asli talebini aynı dava dilekçesinde ileri sürmesi olarak tanımlanan davaların yığılması (objektif dava birleşmesi) halinde, talep sayısı kadar dava bulunduğu kabul edildiğinden ve aynı Kanunun 297/2. maddesi uyarınca da her bir talep bakımından ayrı ayrı hüküm verilmesi gerektiğinden, bu durumda da dava dilekçesinde ileri sürülen taleplerin belirsiz alacak olup olmadığının her bir talep bakımından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir.
Tüm bu açıklamalar sonucunda şunu belirtmek gerekir ki, iş hukukundan kaynaklanan alacaklar bakımından baştan belirli veya belirsiz alacak davası şeklinde belirleme yapmak kural olarak doğru ve mümkün değildir. Bu sebeple iş hukukunda da belirsiz alacak davasının açılabilmesi, bu davanın açılması için gerekli şartların varlığına bağlıdır. Eğer bu şartlar varsa, iş hukukunda da belirsiz alacak davası açılabilir, yoksa açılamaz (C. Simil, Belirsiz Alacak Davası, I. Bası, İstanbul 2013, s. 414). Keza aynı şey kısmi dava için de söz konusudur.
İş Hukukundan kaynaklanan davalarda sıkça karşılaşıldığı üzere, taraflar arasında çalışma süresi ve ücret miktarı yönlerinden uyuşmazlık bulunması, alacağı belirsiz hale getirmez. Keza, işçi çalışma süresini ve ücretini belirleyebilmektedir. İşçinin ne zamandan beri çalıştığını veya ücretinin ne kadar olduğunu bilmemesi hayatın olağan akışına da aykırıdır. İşçinin kendisinin bilmediği çalışma süresini, tanıkların bildiğini veya bilirkişinin bileceğini farzetmek ispat kurallarına da aykırıdır. Keza tarafın yeterli şekilde somutlaştırıp kendisinin bilgisinde dahi olmadığını belirttiği bir hususun mahkemece bilinmesini beklemek de mümkün değildir.
İşverenin maddi hukuktan doğan yükümlülüklerini (belge ve bordro düzenleme gibi) yerine getirmemesi, tuttuğu belgelerin gerçeği yansıtmaması, davadan önce işçinin alacaklarını inkar etmesi ya da ikrar etmekle beraber yerine getirmemesi davacıya kural olarak belirsiz alacak davası açma imkanını vermez. İşçi bu durumlarda dahi, alacağının miktarını veya değerini belirleyebiliyorsa, belirsiz alacak davası açamaz(Simil, s. 412).
Somut uyuşmazlıkta, dava dilekçesinde davanın belirsiz alacak davası türünde açıldığı belirtilmiştir. Mahkemece de dava belirsiz alacak davası olarak görülerek hüküm altına alınan alacakların tamamına dava tarihinden faiz yürütülmüştür. Açıklanan nedenle, talep edilen alacakların belirsiz alacak davası ile istenip istenemeyeceğinin irdelenmesi gerekmektedir.
Fazla çalışma, hafta tatili ve ulusal bayram ve genel tatil ücreti alacaklarına yönelik talepler bakımından, alacak iddiasının tanık anlatımlarına dayandırılması sebebiyle, kabul ihtimalinde hesaba esas alınan süre ve alacağın miktarı nazara alınarak takdir edilecek uygun oranda indirim yapılması gerekliliği söz konusu olduğundan ve hakimin takdir yetkisine bağlı olarak yapılacak indirim oranı baştan belirli olmadığından, söz konusu alacaklar belirsizdir.
Kıdem ve ihbar tazminatları ile ücret alacağı bakımından ise, davacı, çalışma süresini, kendisine en son ödenen aylık ücret miktarını, tazminat hesaplamasına esas alınacak aylık ücrete ek para veya parayla ölçülebilen sosyal menfaatleri, belirleyebilecek durumdadır. Bu halde, davaya konu kıdem ve ihbar tazminatı ile ücret alacağının gerçekte belirlenebilir alacaklar olduğu ve dolayısıyla belirsiz alacak davasına konu edilemeyecekleri nazara alınarak, hukuki yarar yokluğundan anılan alacaklara yönelik taleplerin usulden reddi gerekirken, yazılı şekilde esasa girilerek karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
2-)Taraflar arasında davacının davalı işverende çalıştığı süre konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
Davacı 09.03.2012-17.12.2012, 15.01.2013-23.02.2013, 10.04.2013-20.01.2014, 2.3.2014-23.06.2014 tarihleri arasında davalı işverende çalıştığını iddia etmiş, davalı ise davacının çalışmasının 09.03.2012-17.08.2012, 10.04.2013-20.01.2014, 2.3.2014-23.6.2014 tarihleri arasında olduğunu savunmuştur. Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, hizmet süresi davacı iddiası gibi kabul edilmiş ise de; Sigortalı hizmet döküm cetveline göre, 15.01.2013-23.02.2013 tarihleri arasında davacının çalıştığı işyerinin hangi işyeri olduğu ve davalı ile arasında hukuki bir ilişki bulunup bulunmadığı araştırılmadan sonuca gidilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
3-)Taraflar arasında davacının aldığı ücret konusunda uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 Sayılı İş Kanunu'nda 32. maddenin ilk fıkrasında, genel anlamda ücret, bir kimseye bir iş karşılığında işveren veya üçüncü kişiler tarafından sağlanan ve para ile ödenen tutar olarak tanımlanmıştır.
İş sözleşmesinin tarafları, asgarî ücretin altında kalmamak kaydıyla sözleşme özgürlüğü çerçevesinde ücretin miktarını serbestçe kararlaştırabilirler. İş sözleşmesinde ücretin miktarının açıkça belirtilmemiş olması, taraflar arasında iş sözleşmesinin bulunmadığı anlamına gelmez. Böyle bir durumda dahi ücret, Borçlar Kanunun 323. maddesinin ikinci fıkrasına göre tespit olunmalıdır. İş sözleşmesinde ücretin kararlaştırılmadığı hallerde ücretin miktarı, işçinin kişisel özellikleri, işyerindeki ya da meslekteki kıdemi, meslek unvanı, yapılan işin niteliği, iş sözleşmesinin türü, işyerinin özellikleri, emsal işçilere o işyerinde ya da başka işyerlerinde ödenen ücretler, örf ve adetler göz önünde tutularak belirlenir.
4857 Sayılı Kanun'un 8. maddesinde, işçi ile işveren arasında yazılı iş sözleşmesi yapılmayan hallerde en geç iki ay içinde işçiye çalışma koşullarını, temel ücret ve varsa eklerini, ücret ödeme zamanını belirten bir belgenin verilmesi zorunlu tutulmuştur. Aynı Kanun'un 37. maddesinde, işçi ücretlerinin işyerinde ödenmesi ya da banka hesabına yatırılması hallerinde, ücret hesap pusulası türünde bir belgenin işçiye verilmesinin zorunlu olduğu hükme bağlanmıştır. Usulünce düzenlenmiş olan bu tür belgeler, işçinin ücreti noktasında işverenden sadır olan yazılı delil niteliğindedir. Kişi kendi muvazaasına dayanamayacağından, belgenin muvazaalı biçimde işçinin istemi üzerine verildiği iddiası işverence ileri sürülemez. Ancak böyle bir husus ileri sürülsün ya da sürülmesin, muvazaa olgusu mahkemece resen araştırılmalıdır.
Kural olarak ücretin miktarı ve ekleri gibi konularda ispat yükü işçidedir. Ancak bu noktada, 4857 Sayılı Kanun'un 8. ve 37. maddelerinin, bu konuda işveren açısından bazı yükümlülükler getirdiği de göz ardı edilmemelidir. Bahsi geçen kurallar, iş sözleşmesinin taraflarının ispat yükümlülüğüne yardımcı olduğu gibi, çalışma yaşamındaki kayıt dışılığı önlenmesi amacına da hizmet etmektedir. Bu yönde belgenin verilmiş olması ispat açısından işveren lehine olmakla birlikte, belgenin düzenlenerek işçiye verilmemiş oluşu, işçinin ücret, sigorta pirimi, çalışma koşulları ve benzeri konularda yasal güvencelerini zedeleyebilecek durumdadır. Çalışma belgesi ile ücret hesap pusulasının düzenlenerek işçiye verilmesi, iş yargısını ağırlıklı olarak meşgul eden, işe giriş tarihi, ücret, ücretin ekleri ve çalışma koşullarının belirlenmesi bakımından da önemli kolaylıklar sağlayacaktır. Bu bakımdan ücretin ispatı noktasında delillerin değerlendirilmesi sırasında, işverence bu konuda belge düzenlenmiş olup olmamasının da araştırılması gerekir.
Çalışma yaşamında daha az vergi ya da sigorta pirimi ödenmesi amacıyla zaman zaman, iş sözleşmesi veya ücret bordrolarında gösterilen ücretlerin gerçeği yansıtmadığı görülmektedir. Bu durumda gerçek ücretin tespiti önem kazanır. İşçinin kıdemi, meslek unvanı, fiilen yaptığı iş, işyerinin özellikleri ve emsal işçilere ödenen ücretler gibi hususlar dikkate alındığında imzalı bordrolarda yer alan ücretin gerçeği yansıtmadığı şüphesi ortaya çıktığında, bu konuda tanık beyanları gözetilmeli ve işçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.
Somut uyuşmazlıkta, asfalt döküm işinde kazma kürek işçisi olarak çalışan davacı, 1.600,00 TL net aylık ücret ile çalıştığını iddia etmiş, temyiz aşamasında ise ücretinin 1.400,00 TL net olduğunu ayrıca asgari geçim indirimi ödendiğini belirtmiştir. Buna göre davacının 1.400 TL net ücret ile çalıştığını iddia ettiğini kabul etmek gerekmiştir. Davalı, davacının asgari ücret aldığını savunmuştur. Ücret bordrolarında ücret davalı savunması gibi asgari ücret üzerinden gösterilmiştir. Emsal ücret araştırması sadece Ticaret Odasından yapılmış ve her iki taraf da ücretin banka kanalı ile ödendiğini belirtmesine karşın banka kayıtları getirtilmemiştir. Davacı ... davacının 1.400 TL net aylık ücret ile çalıştığını beyan etmiş, davalı ise asgari ücret dışında kendilerine teşvik ücreti şeklinde yapılan bir ödeme olduğundan bahsetmiş ancak miktarını belirtmemiştir. Mahkemece, işçiye yapılan ödemeleri gösterir banka kayıtları istenip getirilmeden ve sadece Ticaret Odasından yapılan emsal ücret araştırması ile sonuca gidilmesi doğru bulunmamıştır. İşçinin meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılmalı, banka kayıtları getirtilerek işçiye ücret bordrosunda belirtilen miktar dışında yapılan bir aylık ücret ödemesi olup olmadığı belirlenmeli,tanık beyanları ile tüm deliller birlikte değerlendirilerek bir sonuca gidilmelidir.Mahkemece bu husus gözetilmeden yazılı şekilde karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın yukarda yazılı sebeplerden BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının talep halinde taraflara iadesine, 21.02.2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.