28/07/2021
İŞYERİNDE AŞI KARŞITLIĞI
Aşı olmayı istememek; kusurlu bir tutum değil, bir tercihtir. Çalışanın tercihinin farklı olması kusurlu olduğu şeklinde değerlendirilemez.
Covid-19 bakımından henüz daha dünya genelinde ruhsatlandırılmış herhangi bir ilaç ya da aşı yoktur. Kullanılan tüm aşılar yetkili mercilerin acil kullanım onayı çerçevesinde uygulanmaktadır.
1-) Konuyu geçmişe dönük olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararları ışığında değerlendirirsek,
a) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesi 08.04.2021 tarihli Çek Cumhuriyetine Karşı Kararında zorunlu aşıların yasal olabileceği yönünde karar verdi.
“Çek yasalarına göre çocukların difteri, tetanoz, boğmaca, hepatit B ve kızamık dahil olmak üzere dokuz hastalığa karşı aşılanması gerekiyor. Dava, yasal aşı gerekliliklerini yerine getirmedikleri için para cezasına çarptırılan veya çocuklarının kreşe katılmasına izin verilmeyen aileler tarafından mahkemeye taşındı. Dava, Çek Cumhuriyetine karşı 23 Temmuz 2013 ilâ 31 Ağustos 2015 tarihleri arasında yapılan altı başvurudan kaynaklanıyordu. Başvuranlar bilhassa, yasal aşı yükümlülüğüne uymamanın sonuçlarının Sözleşme’nin 8. maddesi altındaki özel hayata saygı haklarını ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdi.
Dava sonucu AİHM, Çek sağlık politikasının Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uyarınca özel hayata saygı hakkına ilişkin 8. Maddeyi ihlal etmediğine karar verdi.
306. AİHM, başvuranların anaokulun dışında bırakılmasının bu küçük çocuklar için kişiliklerini geliştirmeye ve pedagojik bir çevrede önemli sosyal ve öğrenim becerileri edinmeye başlamaya ilişkin önemli bir fırsatın kaybı anlamına geldiğini kabul etmektedir. Ancak bu, ilgili ebeveynlerin yasal bir yükümlülüğe uymama hususunda yaptıkları seçimin doğrudan sonucuydu. Davalı hükûmet ve kapsamlı bilimsel delile dayanan bazı müdahil hükûmetlerin belirttiği üzere, erken çocukluk aşı için ideal zamandır. Ayrıca tıbbi gerekçelerle aşılanamayan çocukların anaokuluna devamı, bulaşıcı hastalıklara karşı diğer çocuklar arasındaki yüksek aşılanma oranına bağlıdır. AİHM, aşıdan faydalanamayan az sayıdaki korumasız çocukların iyiliği için, aşılamanın sağlıkları açısından uzak bir risk oluşturan kişilerin, evrensel olarak uygulanan bu koruyucu tedbiri yasal yükümlülük ve sosyal dayanışma adına kabul etmelerini bir devletin gerekli kılmasının orantısız olmayacağını değerlendirmektedir. AİHM’e göre, nüfusun sağlığını koruma mantığıyla tamamen uyumlu bu seçimi yapmak geçerli ve yasal olarak Çek yasa koyucuya açıktı. Bu amacı başarmak için daha az müdahaleci yolların teorik mevcudiyeti, bu tespite gölge düşürmemektedir.
b) Anayasa Mahkemesi ise 11.11.2015 tarihli 2013/1789 Başvuru Numaralı kararında, bebekler için zorunlu aşı uygulamasını, kanuni dayanağı bulunmadığından Anayasa 17. Maddesinin ihlali olarak değerlendirmiştir.
Anayasa'nın "Kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığı" kenar başlıklı 17. maddesinin birinci ve fıkraları şöyledir:
"Herkes, yaşama, maddî ve manevî varlığını koruma ve geliştirme hakkına sahiptir.
Tıbbî zorunluluklar ve kanunda yazılı haller dışında, kişinin vücut bütünlüğüne dokunulamaz; rızası olmadan bilimsel ve tıbbî deneylere tabi tutulamaz."
Her iki kararda da görüleceği gibi Yüksek Yargı “yasa ile düzenleme” aramaktadır. Kanuni düzenleme olmaksızın kişilerin aşıya zorlanması mümkün değildir.
2-) İç Hukuk Kapsamında konuyu değerlendirdiğimizde ise sorunu doğrudan tanımlayan bir kanuni düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle Yargı Makamlarının 2-3 yıl sonra ne karar verecekleri ile ilgili kesin bir yorum yapmamız mümkün değildir.
4857 Sayılı İş Kanunun 25/2-ı
ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması.
Haklı nedenle fesih sebebi olarak kabul edilmiştir. 25/2 Kapsamında kasıtlı olarak aşı olmayan ve diğer mesai arkadaşlarına hastalık bulaştıran işçinin iş akdinin haklı nedenle feshi söz konusu edilebilecektir.
6331 Sayılı İş Sağlığı Ve Güvenliği Kanunun 4.Maddesine göre ise İşveren, çalışanların işle ilgili sağlık ve güvenliğini sağlamakla yükümlüdür.
AİHM’in bakış açısı ilerleyen dönemlerde iktidarlar ve yerel mahkemeler nezdinde emsal oluşturabilecek niteliktedir. İleriye yönelik olarak yasal düzenlemelerin gelmesi kaçınılmazdır.
İşverenin kendi işyeri kapsamında bu aşıyı zorunlu kılması, işçi bakımından bu aşının mutlaka yaptırılması gerektiği anlamına gelmeyecektir. Aşı olmak ya da olmamak bir tercihtir, kusur kabul edilemez. İşçinin, Anayasa ile kendisine tanınmış bir hakkı olan vücut dokunulmazlığı hakkı, işveren tarafından ihlal edilemez. Ancak bununla beraber işverenin aşı olan diğer çalışanlarının sağlıklarını koruma görevi bulunmaktadır. Ayrımcılığa kaçmayacak şekilde uygulanması kaydıyla işverenin bir takım önlemler alması kanaatimce mümkündür.
Bu kapsamda işverenin, “yasal düzenlemeler yapılıncaya kadar” ,
• Aşı olmayan personelin, normal personel servisleri yerine sadece aşı olmayanların kullanacağı başka bir servise binmesi,
• Aşılı olan çalışanlar yemek yedikten sonra aşı olmayanların yemekhaneyi kullanabilmesi,
• Aşı olmayanlar için farklı sigara içme alanlarının tahsis edilmesi,
• Aşı olmayan personelin sadece belli lavaboları kullanabilmesi ve
• Aşı olmayan personelin çay ocağına giriş çıkışının sınırlanması ya da yasaklanması…
gibi önlemleri alması ; işçilere önceden duyurulması ve aşı olmaları için makul süre tanınması kaydı ile mümkün olmalıdır.
