08/05/2015
MAKALE....
ASIL İŞVEREN-ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN BULUNDUĞU HALLERDE AÇILAN DAVANIN ALT İŞVERENE İHBARI VE FERİ MÜDAHALE
1)GİRİŞ
Borç ilişkilerinde normal durum, bir alacaklının karşısında bir borçlunun bulunmasıdır. Ancak, bir borç ilişkisinde iki tarafın bulunması zorunluluğu, alacaklı ve borçlu tarafın mutlaka birer kişiden oluşması gerektiği anlamına gelmez. Her bir taraf tek bir kişiden oluşabileceği gibi bazen birden çok kişiden de meydana gelebilir. İşte bir alacaklının karşısında birden fazla borçlunun bulunduğu ve alacaklının dilediği borçludan borcun ifasını talep edebileceği hukuki ilişkiye müteselsil borçluluk denir.
4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde düzenlenmiş olan asıl işveren alt işveren ilişkisinde üçlü bir ilişki söz konusu olmaktadır. Bir tarafta asıl işveren, bir tarafta alt işveren bir tarafta da işçi yer almaktadır.
Asıl işveren- alt işveren ilişkisi 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.(İş K. m. 2/6)
Görüldüğü üzere İş kanununun 2/6. maddesi uyarınca asıl işveren alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda, asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Hal böyle olunca işçi tarafından asıl işveren alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumda, bu işverenlerden sadece birine karşı davanın yöneltilmesi durumunda davanın ihbarı ve feri müdahale gündeme gelecektir.
Konuyu anlatırken; konunun daha iyi anlaşılması açısından öncelikle alt işveren asıl işveren ilişkisinde müteselsil sorumluluk üzerinde durulacak, daha sonra asıl konuya giriş yapılacaktır.
2)ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN DOĞURDUĞU MÜTESELSİL SORUMLULUK
A.Genel Olarak
4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinde alt işveren asıl işveren ilişkisinin tanımı yapılmıştır. Buna göre; “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir”(İş K m.2/6).
Alt işverenin, işveren olması itibariyle, kendi işçileri karşısındaki hukuki sorumluluğu, genel olarak işverenin sorumluluğuna ilişkin kurallara tabidir. Bu bakımdan farklı ve ayrık bir hukuksal durum bulunmamaktadır. Buna karşılık Kanun, alt işverenlik halinde asıl işverenin sorumluluğuna ilişkin bir kural koymaktadır ,”…Asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur” (İş K. m.2/6).
Asıl işverenini alt işverene verdiği işte çalıştırılan alt işveren işçilerinin işçilik haklarından dolayı alt işverenle beraber müteselsil sorumluluğu, hem 1475 sayılı kanunda hem de 4857 sayılı yeni İş Kanununda sorumluluk anlayışı kanun ve sözleşmeden doğan haklar bakımından tek farkla kural olarak aynı şekilde düzenlenmiştir. Bu fark ise ise 4857 sayılı iş kanunun 1475 sayılı kanunda olmayan alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan işçilik haklarına ilişkin olarak müteselsil sorumluluğu genişletmesidir. 4857 sayılı iş Kanunun ile asıl işverenini, bu Kanundan, iş sözleşmesinden ve alt işveren ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden sorumlu tutulması şeklindeki düzenleme, asıl işverenin sorumluluğunun genişletilmesi olarak değerlendirilmelidir. Bu durumda ihbar, kıdem, kötüniyet ve işe iade sonucu işe başlatmama tazminatları ile ücret, fazla çalışma, hafta tatili, bayram tatili, yıllık izin, ikramiye, prim, yemek yardımı, yol yardımı gibi tüm işçilik haklarından birlikte sorumluluk esastır.
Şunu önemle belirtelim ki alt işverenin işçilerine karşı işveren olarak sorumluluğu her zaman devam etmektedir. Bu sorumluk hiçbir zaman asıl işverenin müteselsil sorumlu olması dolayısıyla ortadan kalkmaz.
B.Müteselsil Sorumluluğun Niteliği
İş K.m.2/6’a göre asıl işveren alt işverenini işçilerinin çalıştıkları işyeri ile ilgili İş Kanunundan ve hizmet sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işverenle beraber birlikte sorumlu olur. Burada geçerli bir alt işverenlikte, alt işveren aracılığıyla iş yaptıran işverenlerin işi fiilen yapan alt işveren işçilerinin işçilik hakları konusunda alt işverenle birlikte sorumluluğu düzenlenmiştir. Kanunda geçen “birlikte kavramının sorumluluk hukukunda düzenlenen kanundan doğan müteselsil sorumluluk olduğu doktirinde haklı olarak kabul edilmektedir.
Bu nedenle alt işveren işçisi iş sözleşmesinden doğan ücretini veya kanundan doğan çalışma belgesini (İş K. m. 28) ya da yararlandığı toplu iş sözleşmesinden doğan ikramiye alacağını veya iş kazasından doğan tazminat alacağının tamamını isterse asıl işverenden isterse alt işverenden talep (dava) edebilir.
Müteselsil sorumlu olan işverenlerin birinin bu borcu yerine getirmiş olması bu anlamda işçinin alacağının sona ermesine yol açar. Bir anlamda diğer işvereni de işçiye karşı borçtan kurtarma anlamına gelir. Fakat alacak sona ermeden her iki işverenin de aynı oranda işçiye karşı sorumlulukları devam eder.
Müteselsil borçluluk gereği işçinin talebi ya da dava açması sonucu eğer alacak asıl işveren tarafından ödenmişse bu halde asıl işverenini alt işverene karşı rücu hakkı her zaman saklıdır. Farklı görüş olarak Asıl işverenin alt işverene rücu hakkı olup olmadığı ve bunu ölçüsünün hakim tarafından ayrıca takdir edileceği yönündedir.
C.Kapsamı
Burada öngörülen sorumluluk yasanın deyimiyle birlikte sorumluluk yani bir müşterek ve müteselsil sorumluluk olup, alt işveren işçisi hakkını alabilmek için asıl ve alt işvereni birlikte dava edebileceği gibi önce birine gitme zorunluluğu taşımadan alacağını bunlardan herhangi birisinden isteyebilir .
Geçerli bir alt işverenlikte asıl işverenin alt işveren işçilerine karşı işçilik haklarından birlikte sorumluluğu sadece “ücret” ile sınırlanmadığı gibi somut olarak belli bir miktar ile de sınırlanmamıştır. Tek sınır, söz konusu işçilik hakkının asıl işverenden alınan işin yapıldığı işyeriyle ilgili olması ve İş Kanunun ile Toplu iş sözleşmesinden doğmasıdır. Asıl işverenden alınana bu işte işyerinde hak kazanılmak koşuluyla ücret, ücret eki olarak prim, yıllık ücretli izin, tatil ve fazla çalışma ücreti, ayrımcılık tazminatı bireysel ve toplu iş sözleşmesinden doğan ikramiye, izin harçlığı, vs. hatta ihbar kıdem ve kötüniyet tazminatı bile sorumluluk kapsamında düşülmelidir. Zira bunların hepsi İş Kanundan doğan işçilik haklarıdır .
3)DAVANIN İHBARI
A)GİRİŞ
Davanın ihbarı 1086 sayılı eski HUMK’un 49 ile 52. maddeleri arasında düzenlenmişken, 6100 sayılı HMK’nın 61 ve 64. maddeleri arasında düzenlenmiştir.
Fer’i müdahale; 1086 sayılı eski HUMK’un 53 ile 57. maddeleri arasında düzenlenmişken, 6100 sayılı HMK’nın 66 ile 69. maddeleri arasında düzenlenmiştir.
Davanın ihbarı ve davaya müdahale birbirinden farklı kavramlardır. Davanın ihbarı, davanın taraflarının bildirimi ile gerçekleşirken, davaya müdahale, üçüncü kişinin insiyatifiyle gerçekleşir.
B)KAVRAM
Taraflardan biri davayı kaybettiği takdirde, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceğini düşünüyorsa, tahkikat sonuçlanıncaya kadar davayı üçüncü kişiye ihbar edebilir.(HMK. m. 61/1)Maddeden anlaşıldığı üzere, davanın ihbarı, görülmekte olan bir davada, rücu olasılığı bulunan durumlarda, taraflardan birinin kendisine yardım etmesi amacı ile üçüncü bir kişiyi davadan haberdar etmesidir.
Davanın ihbarı, taraflardan birinin davada haksız çıkması durumunda, üçüncü kişiye veya üçüncü kişinin kendisine rücu edeceği durumlarda söz konusu olur. Davanın ihbarı davanın asıl tarafının davanın kaybı halinde üçüncü kişiye karşı sahip olduğu rücu hakkının muhafazasına hizmet etmektedir. 1086 sayılı eski Kanun’da, yalnızca tarafın üçüncü kişiye rücu olasılığı dikkate alınmıştı. 6100 sayılı HMK’da hem tarafa rücu edilmesi, hem de tarafın rucü etmesi olasılığı dikkate alınarak düzenleme yapılmıştır, yani davanın ihbarı her iki taraf içinde mümkün hale gelmiştir.
İş kanununun 2/6. maddesi uyarınca asıl işveren alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumlarda, asıl işveren alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. Dolayısıyla alt işveren asıl işveren ilişkisinin söz konusu olduğu bir durumda,İş kanununun 2/6 maddesi gereği müteselsil sorumluluğun söz konusu olduğu bir durumla ilgili olarak işçi açtığı davada husumeti sadece asıl işverene yöneltmişse; asıl işveren davayı kaybetmesi durumunda işçiye dava sonucu hükmedilen bedeli ödeyecek ancak daha sonra alt işverene, ilgili borçtan kanun gereği müteselsil sorumlu tutuldukları için, rücu etmek isteyecektir. Bunun için bu durumda davanın asıl işveren tarafından alt işverene ihbar edilmesi mümkündür.
C)KOŞULLARI
a)Derdest Dava
İhbarın yapılabilmesi için öncelikle açılmış ve görülmekte olan bir davanın bulunması gerekir. Henüz açılmamış ancak ileride açılması düşünülen davalar için ihbardan söz edilemez. Dolayısıyla davanın alt işverene ihbarından söz edebilmek için öncelikle işçinin müteselsil sorumluluğun söz konusu olduğu bir hakla ilgili olarak asıl işverene daa açmış olması gerekmektedir.
b)Süre
6100 sayılı HMK’nın 61. maddesinin 1. fıkrasında davanın ihbarının tahkikat sonuçlanıncaya kadar yapılabileceği belirtilmiştir. Dolayısıyla; iş kanununun 2/6 maddesi gereği asıl işveren alt işveren ilişkisinde müteselsil sorumluluğun söz konusu olduğu bir durumla ilgili olarak işçi açtığı davada husumeti sadece asıl işverene yöneltmişse; asıl işveren alt işverene davayı ihbar etmek istiyorsa HMK’nın 61. maddesi gereği bunu tahkikat sonuçlanıncaya kadar yapmalıdır. Kanun koyucu istenen sonucun ancak bu safhada şekilleneceğini düşünerek tahkikat bittikten sonra ihbara olanak tanımamıştır ayrıca davanın sonuçlanmasının geciktireceği vurgulanmıştır.
1086 sayılı eski Kanun’un 49. maddesinin 2. fıkrasında “Davanın her halinde ihbar caizdir.” denilmekteydi.
6100 sayılı HMK göre; tahkikat sonuçlandıktan sonra davanın ihbarı mümkün değildir ancak Bölge adliye mahkemelerinde yeniden tahkikat yapılırsa davanın ihbarı mümkündür. Yargıtay’da dava ihbar edilemez. Ancak Yargıtay’ın incelemesinden sonra hüküm bozulursa ilk derece mahkemesi bu bozmaya uyduktan sonra yeniden tahkikat yapacağından tahkikat bitinceye kadar ihbar yapılabilir.
c)Kişi
İhbar yapılacak kişinin davanın tarafı olmayan üçüncü bir kişi olması gerekir. Davanın tarafları birbirine ihbarda bulunamaz. Zorunlu dava arkadaşları birbirine ihbarda bulunamaz. Üçüncü kişi deyimi madde gerekçesinde belirtildiği üzere ihbar edilendir.Burada rücu tehlikesinin davada giderilmesi amaçlanmaktadır. Alt işveren asıl işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumda, işçi açtığı davada husumeti sadece asıl işverene yöneltmişse bu durumda asıl işveren alt işverene aralarında müteselsil sorumluluk olması hasebiyle davayı ihbar edebilecektir. Ancak açılmış olan davada hem asıl işveren hem alt işveren davalı olarak gösterilmişse, bu ilişki için ihbar gündeme gelmeyecektir zira davanın tarafları birbirine ihbarda bulunamaz.
1086 sayılı eski kanunun 50. maddesinde ihbarda bulunulanın durumu, “Üçüncü şahıs ihbar eden kimsenin makamına kaim olarak davayı takip etmeği kabul ederse davayı kendi namına takip edemeyip yalnız ihbar eden şahsı temsil eder.” şeklinde düzenlenmişken, 6100 sayılı HMK’nın 63. maddesinde, “Dava kendisine ihbar edilen kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya katılabilir.” şeklinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere 1086 sayılı eski yasa döneminde, ihbar edilen kişi, sadece ihbar eden kişinin yanında yer alabilirken , 6100 sayılı HMK’ ya göre; dava kendisine ihbar edilen kişi, davayı kendisine ihbar eden kişi tarafında yer almak zorunda olmayıp, kanundaki düzenleme gereğince davayı kazanmasında hukuki yararı olduğu taraf yanında yer alabilir.
Asıl işveren, işçi tarafından açılmış olan davayı alt işverene ihbar ettiğinde, alt işveren bu dava da asıl işveren yanında yer almayı tercih edecektir. Zira alt işverenin hukuki menfaati, asıl işverenin davayı kazanmasındadır. Çünkü şayet açılmış olan davada asıl işveren davayı kaybederse, hüküm altına alınan bedeli işçiye ödemek zorunda kalacak ve müteselsil sorumluluk olduğu için alt işverene rücu edecektir.
d)Rücu Hakkı
6100 sayılı HMK gereği, İhbarda bulunan tarafın, davasında haksız çıkması durumunda, ya kendisinin üçüncü bir kişiye rucü hakkı bulunmalıdır ya da üçüncü kişinin kendisine rucü hakkı bulunmalıdır.
Asıl işveren alt işverenlik ilişkisinin bulunduğu bir durumda, işçi 4857 sayılı iş kanununun 2/6. maddesinde belirtilen müteselsil sorumluluğun söz konusu olduğu bir vaziyet söz konusu olmasına rağmen, davayı sadece asıl işverene yöneltmiş, davasında alt işverene husumet yöneltmemişse bu durumda davanın ihbarı gündeme gelecektir. Zira açılan davada asıl işverenin davayı kaybetmesi durumunda, işçi asıl işverenden dava sonunda hükmedilen meblağın tamamına alacak ve asıl işveren alt işverene rücu edecektir. Asıl işverenin alt işverene rücu edecek olmasının sebebi, alt işveren asıl işveren ilişkisinin olduğu hallerde o döneme ait borçlardan her iki işveren birlikte sorumlu olduğunun kanunda hüküm altına alınmış olmasıdır.
HMK’nın 64. maddesinde ihbarın etkisi düzenlenmiştir. Kanunda; İhbar edilen davada verilen hükmün ihbar eden kişiye etkisi hakkında 69. maddenin 2. fıkrası hükmünün uygulanacağı belirtilmiştir.(HMK m. 64).HMK’nın 69/2 maddesinde ise; “Fer’î müdahilin, tarafla rücu ilişkisinde, asıl davadaki uyuşmazlık hakkında yanlış karar verildiği iddiası dinlenilmez. Ancak, müdahil, zamanında ihbar yapılmadığı için davaya geç katıldığını veya yanında katıldığı tarafın iddia ve savunma imkânlarını kullanmasını engellediğini ya da kendisince bilinmeyen iddia ve savunma imkânlarının, tarafın ağır kusuru sebebiyle kullanılamadığını belirterek, yanında katıldığı tarafın yargılamayı hatalı yürüttüğünü ileri sürebilir.” denilmektedir. Dolayısıyla asıl işveren ve alt işveren arasında söz konusu olacak rücu ilişkisinde, zamanında ihbarın yapılmaması sebebiyle alt işveren davaya geç katılmış ise, alt işveren, asıl işverenin iddia ve savunma imkânlarını kullanmasını engellediğini ya da kendisince(alt işverence) bilinmeyen iddia ve savunma imkânlarının, asıl işverenin ağır kusuru sebebiyle kullanılamadığını belirterek, asıl işverenin yargılamayı hatalı yürüttüğünü ileri sürebilir.
İhbarı yapacak olan kişi asıl işverendir işçi değildir çünkü dava sonunda rücu ilişkisi asıl işveren ve alt işveren arasında gündeme gelecektir.
Davanın ihbar edildiği kişinin fer’ müdahil olarak davaya katılması, davanın asıl tarafının rücu hakkının varlığını ikrar anlamına gelmeyecektir.
D)USUL
İhbar tek taraflı bir hukuki işlemdir. Geçerli olması için hakimin veya karşı tarafın iznine ya da kabulüne gerek yoktur. Örneğin, asıl işveren alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu bir durumda kanunda gösterilen müteselsil sorumluluğun söz konusu olduğu bir durum olmasına rağmen dava sadece asıl işverene yöneltilmişse, asıl işveren işçiden ya da hakimden izin almaya gerek olmaksızın davayı alt işverene ihbar edebilecektir.
HMK’nın ihbarın şekli başlığını taşıyan 62. maddesine göre; “ İhbar yazılı olarak yapılır; ihbar sebebinin gerekçeleriyle birlikte açıklanması ve yargılamanın hangi aşamada bulunduğunun belirtilmesi gerekir. Davanın ihbarı sebebiyle yargılama bir başka güne bırakılamaz ve ihbarın tevali etmesi gibi zorunlu olan durumlar dışında süre verilemez. “Davanın ihbarı, davanın görüldüğü mahkeme aracılığı ile yapılabileceği gibi, mahkeme dışında da yapılabilir. Örneğin taahhütlü mektupla veya noter aracılığıyla da dava ihbar edilebilir. Alt işveren asıl işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumda, işçi açtığı davada husumeti sadece asıl işverene yöneltmişse bu durumda asıl işveren alt işverene aralarında müteselsil sorumluluk olması hasebiyle davayı ihbar edebilecektir.
İhbar yazılı olmalıdır. İhbarın Yazılı olarak yapılması ayrıca yapılan ihbarda ihbar sebebinin gerekçeleriyle birlikte açıklanması ve yargılamanın hangi aşamada olduğunun belirtilmesi kötüniyetli davranışları engelleyecek olmasından dolayı geçerlilik koşuludur.
Davanın ihbarı kural olarak taraflardan birinin istemi üzerine yapılır. Davanın ihbarı, görülmekte olan bir davada, rücu olasılığı bulunan durumlarda taraflardan birinin üçüncü bir kişiyi davadan haberdar etmesi olması sebebiyle şayet asıl işveren alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu bir durumda, kanunda öngörülen müteselsil sorumluluk halinin olduğu hallerde, husumet sadece asıl işverene yöneltilmiş, alt işverene husumet yöneltilmemişse; asıl işveren alt işverene davanın ihbar edilmesi isteminde bulunabilecektir.
Kendisine ihbar yapılan kişi de bir başka kişiye rücu edebilecekse, o kişiye davayı ihbar edebilir. Buna ihbarın tevali etmesi denir.(HMK m. 61/2)
Davanın ihbarı nedeni ile yargılama bir başka güne bırakılamaz ve ihbarın tevali etmesi gibi zorunlu olan durumlar dışında süre verilemez.(HMK m. 62/2)1086 sayılı eski HUMK döneminde, ihbarın tevali etmesi durumunda yargıcın mutlaka süre vereceği ancak teminat alabileceği öngörülmüştü. 6100 sayılı HMK da süre verilmesi durumunda teminat alınması uygulamasından vazgeçilmiştir.
Bir kimseye davanın ihbar edilmesi ona taraf sıfatı kazandırmadığı gibi, onun hakkında dava açıldığını da göstermez. İhbar edilen kişi hakkında usulen açılmış ve harcı yatırılmış bir dava olmadığından, onun davaya dahil edilerek hakkında hüküm kurulması mümkün değildir.Yine dava kendisine ihbar edilen kişinin hükme karşı yasa yoluna başvurma yetkisi de yoktur. O halde asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu bir durumda, kanun gereği bu iki işverenin müteselsil sorumluluk altında bulundukları bir borçla ilgili olarak, işçi tarafından husumet sadece asıl işverene yöneltilmiş ise, asıl işverenin davayı alt işverene ihbar etmesi halinde; alt işveren bundan dolayı o davada taraf sıfatını kazanmayacak, hüküm onun hakkında kurulamayacak ve alt işverenin verilen hükme karşı yasa yoluna başvurma hakkı olmayacaktır.
Dava kendisine ihbar edilen kişi, davada haklı çıkmasında hukuksal yarar olan taraf yanında davaya katılabilir.(HMK m. 63) Kendisine ihbarda bulunulan kişi mutlaka ihbarda bulunan tarafın değil, hukuksal yararı bulunuyorsa diğer tarafın yanında da davaya katılabilir. Kanımızca; asıl işveren-alt işveren ilişkisinde müteselsil sorumluluğun söz konusu olduğu bir borçla ilgili olarak işçinin sadece asıl işverene dava açması durumunda, kendisine dava ihbar edilen alt işverenin asıl işveren yanında davaya katılması hukuksal yararına uygun düşecektir. Zira işçi açtığı davayı kazanır ve asıl işveren aleyhine hüküm kurulursa; işçi bu alacağın tamamını dava açtığı asıl işverenden talep edecek, asıl işverende müteselsil sorumluluk olması hasebiyle alt işverene rücu edecektir, dolayısıyla alt işverenin hukuksal menfaati asıl işverenin yanında davaya katılmasını gerektirir.
Kendisine ihbarda bulunulan kişi, davaya fer’i müdahil olarak katılabileceği gibi hareketsiz de kalabilir. Eğer ihbarda bulunulan kişi, davaya fer’i müdahil olarak katılmak yerine hareketsiz kalırsa, ona yeni bir tebligat yapılmayacağı gibi, ihbar edenin davayı takip yükümlülüğü de sona ermez.
Üçüncü kişinin davaya fer’i müdahil olarak katılmayı kabul etmesi durumunda,; müdahale isteminde bulunması, fer’i müdahalenin koşullarının oluşması ve bu istemin mahkemece kabul edilmesi gerekir. Eğer üçüncü kişi fer’i müdahil olarak davaya katılırsa, bu davadaki yetkileri tamamen fer’i müdahilin yetkileri gibidir.
E)SONUÇLARI
a)Maddi Hukuka İlişkin Sonuçları
Davanın ihbarı ile kural olarak, kendisine ihbar yapılan kişiye karşı zamanaşımı kesilmiş olmaz. Zira ihbar istemi ile rücu istemi adli yoldan takip edilmiş olmamaktadır. O halde kanımızca; asıl işveren alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu durumda kanun gereği bu ilişki süresince örneğin; işçinin ödenmeyen ücretinden asıl işveren ve alt işveren müteselsil olarak sorumlu olduğu için, dava sadece asıl işverene karşı açılmışsa zamanaşımı sadece asıl işveren açısından kesilecek, dava alt işverene ihbar edilse dahi, onun hakkında açılmış bir dava olmadığı için zamanaşımı işlemeye devam edecektir. Bunun sonucu olarak asıl işverenin davayı kaybetmesi yani ücreti ödemeye mahkum edilmesi durumunda şayet alt işveren için zamanaşımı dolmuşsa, asıl işveren hüküm altına alınan ücreti işçiye ödeyip alt işverene rücu etmek istediğinde, alt işveren asıl işverene kendisi açısından o borcun zamanaşımına uğradığı yönünde bir savunma yapabilecektir. Aynı şekilde daha sonradan işçi alt işverene karşı da ayrı bir dava açarak talepte bulunduğunda şeyet zamanaşımı alt işverenin kendisine dava açıldığı tarihte dolmuşsa, alt işveren, işçiye karşı zamanaşımı definde bulunabilecektir.
b)Usul Hukukuna İlişkin Sonuçları
İhbarın etkisi hakkında, “fer’i müdahale etkisi hakkındaki hükümler” kıyasen uygulanır(HMY m. 64’ün yollaması ile m. 69/2).
Fer’î müdahilin, tarafla rücu ilişkisinde, asıl davadaki uyuşmazlık hakkında yanlış karar verildiği iddiası dinlenilmez. Ancak, müdahil, zamanında ihbar yapılmadığı için davaya geç katıldığını veya yanında katıldığı tarafın iddia ve savunma imkânlarını kullanmasını engellediğini ya da kendisince bilinmeyen iddia ve savunma imkânlarının, tarafın ağır kusuru sebebiyle kullanılamadığını belirterek, yanında katıldığı tarafın yargılamayı hatalı yürüttüğünü ileri sürebilir(HMK m. 69/2). Örneğin; ihbarda bulunan taraf kasten elinde bulunan bir kanıtı mahkemeye sunmadığı için davada haksız çıkarsa, rücu davasında ilk davadaki hükmün etkisinin olmayacağı öne sürülebilir.
4)FER’İ MÜDAHALE
A)GENEL OLARAK
Üçüncü kişi, davayı kazanmasında hukuki yararı bulunan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla, tahkikat sona erinceye kadar, fer’î müdahil olarak davada yer alabilir(HMK m. 66). Görüldüğü gibi fer’i müdahale, taraf sıfatı olmayan üçüncü bir kişinin, davada haklı çıkmasında hukuksal yararı olan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacı ile davada yer almasıdır. O halde kanımızca, asıl işveren alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu bir durumda dava sadece asıl işverene açılmış ve alt işveren davada taraf olarak gösterilmemişse, alt işveren bu dava da asıl işveren yanında yer almayı tercih edecektir. Zira alt işverenin hukuki menfaati, asıl işverenin davayı kazanmasındadır. Çünkü şayet açılmış olan davada asıl işveren davayı kaybederse, hüküm altına alınan bedeli işçiye ödemek zorunda kalacak ve müteselsil sorumluluk olduğu için alt işverene rücu edecektir.
B)KOŞULLARI
a)Görülmekte olan derdest bir davanın olması gerekir. Görülmekte olan davanın türü ve uygulanan yargılama usulünün önemi yoktur. Çekişmesiz yargıda fer’’i müdahale mümkün değildir.
b)Tahkikat sona ermemiş olmalıdır. Zira hmk’da; tahkikat sonuçlanıncaya kadar fer’i müdahalede bulunulabileceği kabul edilmiştir.(HMK m. 66)Sözlü yargılama ve hüküm aşamasında fer’i müdahale mümkün değildir. 1086 sayılı kanun döneminde fer’i müdahale istemi en geç yargılama bitirilinceye kadar yapılabiliyordu. Kanuna göre, müdahale istemi, en geç tahkikat bitinceye kadar yapılabilir. İstinaf ve temyiz yasa yoluna başvurulması durumunda bölge adliye mahkemeleri ve Yargıtay’da fer’i müdahale mümkün değildir. Ancak istinaf aşamasında yeniden yargılama yapılıyorsa tahkikat aşamasının sonuna kadar fer’i müdahale mümkündür.
c)Davaya katılmak isteyen kişinin davanın tarafı olmaması gerekir.
Zorunlu dava arkadaşlığında tek bir dava bulunduğundan, zorunlu dava arkadaşları fer’i müdahil olamaz. Buna karşın ihtiyari dava arkadaşları birbirinin davasına fer’i müdahil olarak katılabilirler zira her birinin davası birbirinden bağımsızdır.
Asıl işveren alt işveren ilişkisinin bulunduğu durumlarda; asıl işveren ve alt işveren arasında ihtiyari dava arkadaşlığı söz konusudur. Bu nedenle alt işveren işçisi iş sözleşmesinden doğan ücretini veya kanundan doğan çalışma belgesini (İş K. m. 28) ya da yararlandığı toplu iş sözleşmesinden doğan ikramiye alacağını veya iş kazasından doğan tazminat alacağının tamamını isterse asıl işverenden isterse alt işverenden talep (dava) edebilir .
Asıl işveren alt işveren ilişkisinde ihtiyari dava arkadaşlığı olması nedeniyle dava sadece alt işverene açılmışsa asıl işveren davaya fer’i müdahil olarak katılabilecektir. Ancak açılan davada husumet her iki işverene de yöneltilmişse artık fer’i müdahale durumu gündeme gelmeyecektir zira fer’i müdahalede bulunacak kişi davanın tarafı olmayan bir üçüncü kişi olacaktır.
d)Müdahil taraf ve dava ehliyetine sahip olmalıdır.
e)Müdahilin davaya katılmasında hukuki yararı bulunmalıdır. Zira hmk 66. maddesinde bu gereklilik dile getirilmiştir. HMK hukuksal yararın bulunması gerektiğini belirtmiş ancak bunun ne olduğunu belirtmemiştir. ERCAN; üçüncü kişinin hakkı ya da borcu davanın sonuna bağlı ise davaya katılmasında hukuksal yararı bulunduğunu belirtmektedir. Alt işveren asıl işveren ilişkisinin bulunduğu durumda da üçüncü kişinin yani alt işverenin borcu davanın sonuna bağlı olduğu için davaya asıl işveren yanında katılmasında hukuki menfaatinin var olduğunu söyleyebiliriz.
f)Müdahil Türkiye’de mutat meskeni olmayan Türk vatandaşı ise bir teminat göstermesi gerekir.
c)FER’İ MÜDAHALE USULÜ
Müdahale talebinde bulunan kişi yanında davaya katılmak istediği kişiyi, müdahale sebebini ve bunun dayanaklarını belirten bir dilekçe ile davanın görüldüğü mahkemeye başvurur. Müdahale talebi üzerine asıl davanın görülmesi ertelenir. Mahkeme müdahale talebini taraflara tebliğ eder. Mahkeme gerekirse taraflarla birlikte üçüncü kişiyi de müdahale talebini dinlemek üzere davet eder, taraflar gelmese dahi müdahale talebinin kabulü veya reddi yönünde karar verir. Taraflar müdahale talebine itiraz edebilir. Hakim müdahale şartlarının varlığını tespit ederse müdahale talebini kabul aksi durumda ise red eder. Fer’i müdahale şartları varsa taraflar itiraz etse dahi hakim fer’i müdahaleye karar verebilir.
Hmk’nın ilgili fer’i müdahale talebinin nasıl yapılacağını gösteren düzenlemesi karşısında; asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunan ve müteselsil sorumluluğun söz konusu olduğu bir durumda; dava sadece asıl işverene açılmış ise alt işveren davaya kimin yanında katılmak istediğini (ki asıl işverenin yanında davaya katılması lehinedir), bunun dayanaklarını yani davalı olarak gösterilen işverenle birlikte İş K m. … gereği müteselsil sorumlu bulunduğunu belirten bir dilekçe hazırlayarak davanın görüldüğü mahkemede fer’i müdahale talebinde bulunabilecektir.
D)FER’İ MÜDAHİLİN DAVADAKİ DURUMU
Üçüncü kişi, davada haklı çıkmasında hukuksal yararı olan taraf yanında ve ona yardımcı olmak amacıyla davada yer alarak kendisinin ileride bu tarafın haksız çıkması durumunda uğrayabileceği zararları önlemeye çalışır. Örneğin; davanın sadece asıl işverene yöneltilmesi durumunda alt işverende dava sonunda asıl işveren davayı kaybederse kendine müteselsil sorumluluk gereği rücu edileceğinden alt işverenin yanında davaya katılmasında hukuki yararı mevcuttur.
Fer’i müdahil davada taraf değil taraf yardımcısıdır. Üçüncü kişi, Fer’i müdahil olarak davaya katılmakla taraf sıfatını kazanmaz. Zira fer’i müdahil, katıldığı davada kendisi için bir hukuksal koruma istemektedir. Fer’i müdahalenin etkisi taraflarla fer’i müdahil arasında değil sadece fer’i müdahil ile yanında davaya katıldığı kişi arasında geçerlidir. Müdahilin de yer aldığı asıl davada hüküm, taraflar hakkında verilir(HMK m. 69/1).
6100 sayılı HMK yürürlüğe girmeden önce fer’i müdahilin taraf mı, taraf yardımcısı mı veya taraf benzeri bir konuma mı sahip olduğu tartışmalıydı. 6100 sayılı hmk bu tartışmalara son vermiştir.
Fer’i müdahilin kendisine ait bir takip yetkisi yoktur, yanında katıldığı tarafa ait takip yetkisini kullanır. Bu yetkiye dayanarak, tarafı korumayı amaçlayan usul işlemlerini yapabilir. Fer’i müdahil taraf olmadığı için davaya katılmasıyla davanın taraflarında bir değişiklik olmaz. Hüküm lehine müdahale edilen taraf hakkında verilir, fer’i müdahil hakkında hüküm kurulmaz bu nedenle fer’i müdahil davayı tek başına temyiz edemez ayrıca verilen hüküm o davanın tarafları ile fer’i müdahil arasında açılan davada (rücu davasında) kesin hüküm ve kesin delil teşkil etmez. O halde kanımızca; asıl işveren alt işveren ilişkisinin söz konusu olduğu bir durumda dava sadece asıl işverene karşı açılmışsa, alt işveren açılan davaya fer’i müdahil olduğunda kendisine ait takip yetkisi olmayacaktır, yalnızca alt işverene ait takip yetkisini kullanabilecektir ve bu yetkiye dayanarak alt işvereni korumayı amaçlayan usul işlemlerinde bulunabilecek ancak asıl işverenin aleyhinde usul işlemlerinde bulunamayacak ayrıca asıl işveren fer’i müdahil olmakla davanın tarafı haline gelmeyecektir.
Fer’i müdahalenin etkisi; fer’i müdahil ile yanında katıldığı kişi arasında geçerli olup; lehine müdahale edilen taraf davayı kaybederse fer’i müdahile karşı ayrı bir rücu davası açabilir. Fer’i müdahil ile taraf arasındaki rücu ilişkisinde asıl davadaki uyuşmazlık hakkında yanlış karar verildiği iddiası dinlenmez ancak müdahil zamanında ihbar yapılmadığı için davaya geç katılmış ve yanında katıldığı tarafın iddia ve savunma imkanlarını kullanmasını engellediğini ya da kendisince bilinmeyen iddia ve savuma imkanlarının tarafın ağır kusuru ile kullanılmadığını belirterek yanında katıldığı tarafın yargılamayı hatalı yürüttüğünü ileri sürebilir. O halde açılmış olan davada işçi açmış olduğu davayı kazanırsa yani asıl işveren davayı kaybederse; asıl işveren alt işverene rücu davası açtığında, alt işveren davanın kendisine geç ihbar edildiğini veya örneğin zamanaşımı def’inin asıl işverence kullanılmasına izin vermediğini öne sürebilecektir.
5)SONUÇ
Asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunan bir durumda; bu işverenlerin müteselsil sorumlu olduğu işçilik hakları İş Kanununun 2. maddesinde düzenlenmiş olup; müteselsil sorumluluğun olduğu bir durumla ilgili olarak işçi tarafından dava açılmış ve davada husumet sadece asıl işverene yöneltilmişse bu durumda davanın ihbar ve fer’i müdahale kurumu uygulama alanı bulacaktır.
Av.Ayşe ULUSOY
