12/01/2022
W końcówce ubiegłego roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała ciekawe rozstrzygnięcie w przedmiocie dopuszczalności formułowania zarzutu zawarcia niedozwolonego porozumienia zakłócającego konkurencję (tzw. „zmowy przetargowej”). W ocenie Odwołującego, w stosunku do Klienta Kancelarii ISK oraz kilku innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu, zmaterializowała się właśnie ta podstawa wykluczenia. Izba natomiast uznała, że zarzut ten jest spóźniony i w związku z tym odwołanie w postępowaniu odwoławczym KIO 3106/21 podlegało odrzuceniu, zaś w połączonych do łącznego rozpoznania sprawach KIO 3012/21, KIO 3019/21 nie podlegał on rozpoznaniu.
Podstawę faktyczną zarzutu Odwołujący oparł o okoliczności zaistniałe w zupełnie innym, wcześniejszym postępowaniu, przeprowadzonym przez tego samego Zamawiającego, w wyniku rozstrzygnięcia którego została zawarta umowa. W rzeczonym postępowaniu Odwołujący jednak nie zakwestionował dokonanego wyboru, w szczególności nie podnosił zarzutu uczestnictwa w zmowie przetargowej przez Przystępujących. W toku natomiast postępowania odwoławczego dotyczącego aktualnie prowadzonego przetargu, argumentował, iż nie mógł on na ówczesnym etapie jednoznacznie stwierdzić wystąpienia wiarygodnych przesłanek potwierdzających zawarcie przez Przystępujących niedozwolonego porozumienia. Na ten fakt miały bowiem wskazywać okoliczności zaistniałe już po wyborze najkorzystniejszej oferty, to jest w fazie realizacji umowy zawartej w wyniku zakończonego już postępowania. Jednocześnie, podstawę prawną zarzutu Odwołujący oparł o art. 111 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych, zgodnie z którym wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy następuje na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. W tym przepisie, Odwołujący upatrywał możliwość rozszerzenia kognicji Izby na uprzednie, zakończone już postępowania, zaistniałe w ostatnich 3 latach, w których mogło dojść do zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami.
Izba nie podzieliła poglądów Odwołującego. W ocenie KIO odwołanie stanowiło próbę obejścia przepisów ustawy określających terminy na wnoszenie odwołania. W omawianym przypadku, zdaniem Izby, o terminowości zarzutów nie decydował moment zaniechania wykluczenia Przystępujących w aktualnie prowadzonym postępowaniu, ale konieczne było ustalenie, kiedy zarzuty te mogły być skutecznie podniesione. Zdaniem Izby, zarzuty powinny zostać podniesione na etapie ustalania wyników tego postępowania, w którym rzekomo miało dojść do zmowy.
Tymczasem, wskutek działania Odwołującego, Izba musiałaby się odnieść do oceny Zamawiającego podjętej w innym, rozstrzygniętym już przetargu oraz do zdarzeń zaistniałych w jego toku. Przyjęcie zarzutów do rozpoznania, zdaniem Izby, prowadziłoby de facto do przywrócenia terminu na wniesienie odwołania na czynności lub zaniechania zamawiających w innych postępowaniach, jednocześnie bez możliwości wzruszenia ich wyniku. Przy takim ujęciu, możliwość korzystania ze środków ochrony prawnej byłaby pozbawiona jakichkolwiek ram czasowych, co też godziłoby w pewność obrotu gospodarczego.
Skład orzekający w sprawie wyraził pogląd, iż przepis art. 111 pkt 4 pzp nie pozwala na rozszerzenie kognicji Izby w zakresie kontroli prawidłowości czynności zamawiającego podjętych w innych postępowaniach a wykonawca, chcąc osiągnąć pożądany skutek, winien podejmować kroki prawne w terminach określonych w ustawie. W konkluzji, Izba podkreśliła, że kwestionowanie czynności lub zaniechań zamawiającego może odbywać się wyłącznie w toczącym się postępowaniu.
Przystępującego w postępowaniu odwoławczym reprezentowały r.pr. Irena Skubiszak – Kalinowska oraz r.pr. Anna Jawor.
