21/01/2022
Zachęcam do lektury wpisu adwokat Magdaleny Wilk
https://www.facebook.com/adwMagdalenaWilk/posts/4864886946931182
MASKI A art. 116 §1A KW. Długo, poważnie i konkretnie.
Propaganda coraz silniej daje się we znaki, coraz więcej ludzi jest święcie przekonanych, że zmieniły się przepisy i karanie za brak zasłaniania ust i nosa jest już skuteczne, zastępy policji dzielnie wypisują mandaty „za niemanie”, media krzyczą, że ukaranych przybywa, czas więc obwieścić wszem i wobec:
➡️➡️ nadal mandatów można nie przyjmować i nadal całkiem skutecznie można się przed nimi bronić w sądzie. ⬅️⬅️
Trochę już mamy opublikowanych orzeczeń sądów odmawiających wszczęcia postępowania albo uniewinniających. Dlatego na ich podstawie zebrałam dla Państwa podstawową argumentację, dlaczego nadal nie ma podstaw do karania za brak masek z art. 116 §1 a. Podkreślam - nadal, czyli od wejścia w życie 29 grudnia 2020 r. znowelizowanego art. 46b pkt 13 ustawy o zapobieganiu i zwalczaniu zakażeń, mającego rzekomo dać podstawę do ustawowego nałożenia nakazu zakrywania ust i nosa oraz art. 116 §1a Kodeksu wykroczeń, mającego rzekomo dać podstawę do karania za złamanie tego nakazu. Od tego czasu, czyli OD ROKU, zasadniczo nic się w tej konstrukcji prawnej NIE ZMIENIŁO.
✅ art. 116 §1a kw : „Kto nie przestrzega zakazów, nakazów, ograniczeń lub obowiązków określonych w przepisach o zapobieganiu oraz zwalczaniu zakażeń i chorób zakaźnych u ludzi”, jest przepisem blankietowym i to tzw. dynamicznym. Oznacza to, że nie ma w nim ściśle wskazanych zachowań, jakie są zagrożone odpowiedzialnością wykroczeniową. Żeby je poznać, trzeba sięgnąć do innych przepisów i to przepisów, które się zmieniają w czasie obowiązywania przepisu blankietowego. Z kolei, zgodnie z podstawową zasadą prawa wykroczeniowego i karnego zresztą też, odpowiedzialności za wykroczenie podlega tylko ten, kto popełnia czyn społecznie szkodliwy, zabroniony przez ustawę obowiązującą w czasie jego popełnienia (art. 1 §1 kw). Ergo: wszystkie istotne i zasadnicze elementy czynu zabronionego, także te istotne dla przepisu blankietowego, powinny się znaleźć w jakiejkolwiek, ale ustawie. Co prawda, w aktach podustawowych jest możliwe doprecyzowanie tych elementów. Ale tylko doprecyzowanie. Tymczasem w ustawie (zakaźnej) mamy tylko delegację dla organu wykonawczego do stworzenia aktu wykonawczego, ustanawiającego zakazy, nakazy, ograniczenia i obowiązki. Całość normy prawnej została zatem przeniesiona do aktu wykonawczego, a zatem niższego niż ustawa. Czyli – czytając ustawę, czy to Kodeks wykroczeń czy to ustawę zakaźną nie wiemy, jakie w danym momencie obowiązują nas zakazy, nakazy, ograniczenia i obowiązki. Żeby się tego dowiedzieć, musimy sięgnąć do aktualnie obowiązującego rozporządzenia wykonawczego Rady Ministrów. A to już nie jest zachowanie (czyn) zabronione przez ustawę, tylko przez rozporządzenie.
✅ przewidziana w art. 46b pkt 13 możliwość ustanowienia przez organ wykonawczy nakazu zakrywania ust i nosa należy do sfery praw i wolności obywateli, w tym wolności osobistej oraz prawa do swobodnego przemieszczania się. Jest to jednak tylko możliwość, i tylko uprawnienie do ustanowienia nakazu. Nie jest to ustanowienie normy prawnej. Ta norma jest dopiero w rozporządzeniu, które powstaje na podstawie powyższej delegacji, a rozporządzenie nie może być źródłem karania za popełnienie wykroczenia.
✅ konstytucyjne prawa i wolności obywatelskie mogą być ograniczane – ustawą „zwykłą”, czyli na podstawie art. 31 ust. 3 Konstytucji, lub też – ustawą „nadzwyczajną” na podstawie przepisów o wprowadzeniu stanów nadzwyczajnych. W stanie klęski żywiołowej możliwe jest ograniczenie wolności i praw, wskazanych w art. 233 §3 Konstytucji. Oznacza to, że te prawa i wolności (m. in. wolność osobista i wolność przemieszczania się) nie mogą być ograniczone bez wprowadzenia stanu nadzwyczajnego, przynajmniej stanu klęski żywiołowej. A takowego w Polsce nie mamy. Dodatkowo ustawa „zwykła” – zakaźna z 2008 r., - stanowi obejście ustaw dotyczących stanów nadzwyczajnych, bo daje tożsame możliwości ograniczenia praw i wolności bez konieczności wprowadzenia stanu nadzwyczajnego, tym bardziej więc delegacja zawarta w ustawie „zwykłej” dla władzy wykonawczej do wprowadzenia takich ograniczeń nie może być podstawą do ich wprowadzenia, a jeżeli władza wykonawcza to uczyni – rozporządzenia takie są niekonsytucyjne.
✅ zgodnie z art. 92 Konstytucji, rozporządzenia są wydawane na podstawie szczegółowego upoważnienia zawartego w ustawie w celu jej wykonania. Doktryna i orzecznictwo jest bardzo bogate we wskazówki, jak takie rozporządzenie powinno wyglądać i kiedy można mówić o wydaniu go z przekroczeniem delegacji ustawowej. Najprościej mówiąc, delegacja ustawowa powinna zawierać wytyczne, co się ma znaleźć w rozporządzeniu, a rozporządzenie technicznie je precyzować, w granicach ściśle wyznaczonych owymi wytycznymi. W pkt. 13 art. 46b ustawy zakaźnej jest mowa o ustanowieniu nakazu zakrywania ust i nosa, w określonych okolicznościach, miejscach i obiektach oraz na określonych obszarach, wraz ze sposobem realizacji tego nakazu. Tu się można zgodzić, ze wytyczne są. Niemniej, kolejno ustanawiane nakazy omaseczkowania dotyczą terenu całej Rzeczypospolitej Polskiej, i w dodatku praktycznie wszędzie, oprócz miejsc ściśle prywatnych, tzn. niedostępnych dla ogółu. Nie sposób twierdzić, że ustanowienie nakazu „na terytorium Rzeczypospolitej” - §1 Rozporządzenia - jest nakazem wydanym tylko „na określonym obszarze”. Tak samo wskazanie obowiązywania nakazu w „miejscach ogólnodostępnych” wprowadza de facto powszechność tego nakazu, a zatem przekracza delegację ustawową do jego ustanowienia w określonych li tylko okolicznościach, obiektach czy obszarach.
✅ każdy sąd jest uprawniony badania zgodności przepisu rangi podustawowej z Konstytucją i nie wchodzi tu w kompetencje Trybunału Konsytucyjnegom, który ocenia taką zgodność ustaw. Zgodnie z art. 178 ust. 1 Konstytucji sędziowie są w sprawowaniu swojego urzędu niezawiśli i podlegają tylko Konstytucji oraz ustawom. Są strażnikami obywateli przed zuchwałymi działaniami władzy wykonawczej. Możliwość, a nawet obowiązek badania konstytucyjności zwłaszcza przepisów, do których odsyła przepis blankietowy jednoznacznie usankcjonował Sąd Najwyższy i Trybunał Konstytucyjny .
Wniosek: skoro na podstawie obowiązujących przepisów nie można zrekonstruować normy prawnej, umożliwiającej pociągnięcie do odpowiedzialności z art. 116 §1a kw, to nie można przyjąć, że osoba niezakrywająca ust i nosa może być za to ukarana. Jeżeli nawet by uznać, że nakaz taki został wprowadzony, to ma on wymiar etyczny, moralny, społeczny, a nie prawnie sankcjonowalny.
Sporządziłam na podstawie: orzeczeń Sądu Rejonowego w Mińsku Mazowieckim, postanowienie z dnia 12 lutego 2021 r., II W 1038/20, 2 kwietnia 2021 r. II W 155/21, 15 marca 2021 r., II W 119/21, Sądu Rejonowego dla Łodzi-Widzewa, postanowienie z dnia 3 marca 2021 r., IV W 16/21, z 2 marca 2021 r., IV W 71/21, z 17 lutego 2021 r., IV K 72/21 oraz 1 marca 2021 r., IV W 113/21, Sądu Rejonowego w Obornikach, postanowienie z dnia 18 listopada 2021 r., II W 128/21, Sądu Rejonowego w Olsztynie, postanowienie z 30 marca 2021 r., II W 342/21, wyrok z 21 maja 2021 r., II W 51/21 i wyrok z 8 czerwca 2021 r., II W 804/21.
❗️❗️ Nie czarujmy się, są też wyroki skazujące za brak maski, choć, nie licząc wyroków nakazowych, są w zdecydowanej mniejszości. Orzecznictwo Sądów II instancji dopiero się kształtuje. Dlatego ważne jest, aby podsuwać sądowi rzeczową argumentacje, a w razie czego – rzeczowo się odwołać. A zwroty akcji bywają naprawdę nieoczekiwane. Na przykład zmiana kwalifikacji prawnej z zastosowanego we wniosku o ukaranie art. 116 §1a kw na odsądzony już od czci i wiary art. 54 kw (ten o naruszeniu przepisów porządkowych) i wymierzenie kary właśnie na podstawie art. 54 kw.
Jeżeli ktoś chciałby otrzymać takie profesjonalne, podkreślam, profesjonalne, bo już różne cuda widziałam, pismo przedstawiające argumenty za umorzeniem postępowania lub uniewinnieniem, może u mnie zamówić jego sporządzenie, zapraszam wówczas do kontaktu na [email protected].
