28/09/2022
El delito de ejercicio ilegal de la profesión (artículo 363)
Sumilla: 1. Consideraciones generales y el bien jurídico tutelado, 2. Descripción legal, 3. Tipicidad objetiva, 4. Tipo subjetivo, 5. Grados de desarrollo del delito.
1. Consideraciones generales y el bien jurídico tutelado
A través de esta figura típica se busca tutelar el normal funcionamiento de la administración pública en sentido amplio. La razón de esta disposición se halla en la necesidad de garantizar la potestad exclusiva del Estado de otorgar título a los particulares o habilitar a los titulados para el ejercicio de determinadas profesiones.
Existe pues, interés público de proteger a los ciudadanos de los riesgos y menoscabos que les pueden inferir las actividades profesionales ejercidas sin la debida autorización o calificación. Hay sin duda, una alarma social que atenta directamente contra el gremio de profesionales como abogados, esto es, contra el Colegio Profesional de Abogados[1].
La administración pública, a través de las instancias correspondientes, debe intervenir, exclusivamente, concediendo la autorización para el ejercicio profesional de las personas que poseen una habilitación y una formación precisa.
Un tema que pone en el tapete Abanto Vásquez[2], y no contemplado, al menos de manera expresa en el tipo penal en estudio, es aquel que tiene un título, pero no una especialización adicional para ejercer las actividades que la requieran según la ley. Estos supuestos sí serían graves y, por lo demás, permanecen dentro del concepto de intrusismo en el sentido de engaño al público potencial respecto de la preparación técnica y académica suficiente para desempeñar la labor.
En efecto, el intruso ejerce actos privativos de una profesión, sin haber cumplido en rigor con las exigencias académicas y administrativas que las universidades prevén al respecto. Puede que sea un bachiller e inclusive quien pasó satisfactoriamente el examen de grado, pero la universidad aún no le expide el título respectivo[3].
La utilización de título falso por parte del agente no nos debe llevar a entender esta figura como un ataque dirigido principalmente a la fe pública. Por ello, Abanto Vásquez, de lege ferenda, recomienda una reubicación del tipo penal (trasladarlo a los “delitos contra la fe pública”) y una reestructuración de los elementos típicos[4], aunque desde nuestro punto de vista, en el tipo bajo análisis se compromete de modo más próximo y visible la potestad del Estado para autorizar –de modo válido– el ejercicio de las actividades profesionales en el país.
La alteración de la verdad, que supone la utilización de un título falso para ejercer profesión sin la debida autorización, constituye solamente el modus operandi y tiene claramente carácter instrumental respecto de la lesión al bien jurídico “administración pública”; en definitiva, el bien jurídico protegido es la Administración pública en su exclusiva potestad de habilitar el ejercicio de determinadas profesiones.
2. Descripción legal
El artículo 363 del Código Penal reza de la siguiente manera:
El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
El que ejerce profesión con falso título, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de seis años.
La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual.[5]
El Anteproyecto del Código Penal peruano, presentado por la Comisión Especial Revisora del Código Penal del Congreso de la República del Perú (2008-2010) [6], en el Capítulo VI, regula bajo el rubro “Delitos contra la Administración pública”, el denominado delito de “Ejercicio ilegal de profesión”, en el artículo 419º en los siguientes términos:
El que ejerce profesión sin título o con falso título será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años e inhabilitación de uno a dos años y de cincuenta a cien días multa. La pena será no menor de cuatro ni mayor de ocho años, si el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual.
3. Tipicidad objetiva
3.1. Sujeto activo
Sujeto activo de delito de ejercicio ilegal de profesión puede ser cualquier persona, un particular, un funcionario o servidor público, un militar. La idea central es que no se halle habilitado para ejercer profesión.
3.2. Sujeto pasivo
El sujeto pasivo es exclusivamente el Estado, y no los órganos o colegios profesionales. No es sujeto pasivo el particular que ha sido víctima del ejercicio de la profesión.
A pesar de que puedan resultar mediatamente lesionados los intereses de quienes acuden a los supuestos “profesionales” (v. gr. patrimoniales), no son esos bienes los que son directa y primordialmente protegidos por el legislador.
3.3. Primer supuesto: el que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos
3.3.1. Conducta típica
La acción típica consiste en ejercer profesiones que requieren título plenamente válido para el ejercicio. Según Peña Cabrera Freyre “el intrusismo consiste en la realización de los ‘actos propios de una profesión’ sin tener capacitación y titulación para ello. (…). El cirujano es el único que puede operar; el ingeniero de caminos, el único que puede planear un viaducto; el abogado, el único que puede defender en juicio a una persona; el arquitecto, el único que puede proyectar una casa, y así sucesivamente puede continuarse con otras profesiones”[7].
Solo pueden ser ejercidas legalmente aquellas profesiones que requieren título, las demás escapan del ámbito de protección del tipo bajo comentario. En efecto, nótese que el tipo peruano se refiere a ejercer profesión y no a la “ostentación” o la “autodenominación” de poseedor del título. Además, el sujeto debe de alguna manera afirmar que ejerce una profesión que requiere título académico. Ejemplo el chamán que ejerce curanderismo no estaría incluso en el tipo penal, pues no ejerce ninguna profesión oficial ni se atribuye título u honor existentes. Igualmente la partera que no se autodenomina como “obstetra” no sería punible[8].
El título ha de ser “oficial”, por lo que serán afectados, por el delito exclusiva y mediatamente, solo aquellas profesiones que necesitan “título académico”. De esta manera, por ejemplo, si alguien realiza actividades que son denominadas popularmente como curanderismo no estará realizando el tipo en comentario puesto que tal actividad no implica un ejercicio ilegal de profesión médica.
Encuadra en el tipo de ejercicio ilegal de profesión la actividad de aquellas personas que aun poseyendo título profesional no reúnen los requisitos legales para hacerlo efectivo. Esto porque su ejercicio implica una violación antijurídica de la normativa extrapenal ordenadora de la profesión y, en particular, de aquel sector que reglamenta la concesión y expedición de la titularidad que faculta para el ejercicio de la actividad profesional (colegios profesionales).
Cuando el artículo 363º del Código Penal señala: “El que ejerce profesión sin reunir los requisitos legales requeridos…”; lo que se sanciona es la no reunión de los requisitos legales que se refiere básicamente al no estar colegiado en el Colegio Profesional respectivo; lo que implica o incluye ciertamente la inscripción del título profesional en la Corte de Justicia correspondiente para el caso de la profesión jurídica. La falta de los requisitos de ley tiene que ser anterior o actual a la fecha de comisión de los hechos[9].
En otras palabras, el agente realiza actos “propios” de una profesión sin la habilitación legal requerida, en efecto, como da cuenta un caso de la jurisprudencia peruana; así: “El procesado, bachiller en Derecho, al prestar asesoramiento legal, confeccionar escritos y asistir a diligencias judiciales, ha realizado actos propios de la profesión de Abogado de naturaleza dolosa, pues en su condición de bachiller tenía pleno conocimiento que no podía realizar actos de intrusión en el campo profesional de Abogado, y sin embargo los realizaba en connivencia con letrado”[10].
En el Perú, la Corte Suprema considera frecuentemente en sus Ejecutorias a los Colegiados Profesionales como a los sujetos perjudicados; lo cual ha generado una orientación jurisprudencial que entiende que los requisitos legales referidos en la norma penal hacen alusión a la correspondiente colegiatura. Cabe indicar que ello puede resultar acertado cuando así lo señale expresamente al ley de la materia, pero no solo a ello se reduce la referencia normativa del tipo penal, son también a requisitos legales como no ser inhabilitado, suspendido, tener función incompatible, etc.
3.4. Segundo supuesto: ejercer profesión con título falso
El falso título es el instrumento que adolece de autenticidad, o que siendo auténtico resulta insuficiente para habilitar al sujeto para el ejercicio de la profesión; así, en este segundo caso un diploma de egresado de universidad, una constancia de estudios de medicina o abogacía, etc.
Quien ejerce la profesión de abogado –con falso título–, y así patrocina a varios usuarios del sistema de justicia, propiciando que sus defensas caigan en s**o roto, en mérito a su intrusismo, habiendo recibido pagos sistemáticos por concepto de honorarios profesionales, comporta un concurso delictivo entre el tipo penal del artículo 362º y el delito de estafa[11].
No será entonces típico del delito de ejercicio ilegal la práctica de actos de profesión fuera de los alcances condicionados del tipo, es decir, cuando el sujeto activo no está provisto de falso título ni de título sin requisitos legales. Lo que se quiere indicar con esto es que lo que se castiga penalmente no es tanto el ejecutar actos de profesión, sino el hacerlo arrogándose calidades que no se posee. Es allí donde reside el núcleo del injusto penal y que pone en peligro los diversos intereses tutelados por la norma penal[12].
La existencia del título espurio por falsificación o adulteración puede generar, según la gravedad del hecho y el perjuicio, un concurso con los tipos de fe pública.
3.5. Tercer supuesto: si el ejercicio de la profesión se da en el ámbito de la función pública o prestando servicios al Estado bajo cualquier modalidad contractual
En realidad, esto constituye una agravante en función a un mayor disvalor de la acción, ya que aquí el Estado, a través de la Administración Pública, se ve seriamente afectado, ya que podría ocasionar una alarma en la población. Tenemos que hacer la precisión que la agravante se aplica tanto para el primer como para el segundo párrafo del artículo 363º. Por ejemplo, aquel estudiante de Derecho que se presenta a una convocatoria para una plaza –ya sea para una relación permanente o una relación temporal como un CAS– para el Ministerio Público, adjuntado en sus antecedentes académicos, un título profesional falso.
El legislador nacional hace una discriminación para aquellas personas jurídicas de Derecho privado que también podrían ser afectadas por algunas personas que dolosamente presentan títulos falsos.
4. Tipo subjetivo
En los tres supuestos antes mencionados del delito del ejercicio ilegal de la profesión, solo se acepta la comisión dolosa.
En otras palabras, el sujeto activo ha de tener voluntad de ejercer una profesión sabiendo que el título que tiene es falso o no reúne los requisitos exigidos por la ley.
5. Grados de desarrollo del delito
El delito se consuma desde el momento que el agente ejerce ilegalmente una profesión utilizando título falso o un título que no reúne los requisitos legales. El tipo no exige ningún resultado delictivo concreto.
No se admite la tentativa. Cualquier actividad previa al ejercicio de actos encaminados a hacer posible el ejercicio ilegal de profesión resulta impune para este tipo.
[1] GUEVARA VÁSQUEZ, Iván Pedro, Tópica jurídico-penal, Ideas Solución Editorial, Lima, 2013, p. 478.
[2] ABANTO VÁSQUEZ, Manuel. Los delitos contra la administración pública en el Código Penal Peruano, Lima: Palestra, 2001, p. 94.
[3] PEÑA CABRERA FREYRE, Alfonso Raúl. Derecho penal. Parte especial, tomo V, Lima, Idemsa, 2010, p. 106.
[4] ABANTO VÁSQUEZ, ob. cit., 2001, p. 91.
[5] Modificado por artículo único de la Ley N° 28538 del 07 de junio de 2005.
[6] Véase, en este sentido, el trabajo presentado por: TORRES CARO, Carlos Alberto; El nuevo Código Penal peruano, Exposición de Motivos, Anteproyecto del Código Penal y estudios sobre Derecho penal, Fondo Editorial del Congreso del Perú, Lima, 2011.
[7] PEÑA CABRERA FREYRE, ob. cit., tomo V, 2010, p. 107.
[8] ABANTO VÁSQUEZ, ob. cit., 2001, p. 91.
[9] GUEVARA VÁSQUEZ, ob. cit., 2013, p. 469.
[10] Ejecutoria Suprema del 22/9/98, Exp. N° 1569-98-PIURA. ROJAS VARGAS, Fidel; Jurisprudencia penal comentada, Gaceta Jurídica, Lima, 1999, p. 369.
[11] PEÑA CABRERA FREYRE, ob. cit., tomo V, 2010, p. 111.
[12] ROJAS VARGAS, Fidel. Delitos contra la administración pública, Grijley, Lima, 2007, p. 944. En este punto, valga la aclaración de: GUEVARA VÁSQUEZ, ob. cit., 2013, p. 472, quien ha dicho lo siguiente: “Queda claro que el delito está en referencia directa con las actividades que requieren de la respectiva titulación profesional. Por ejemplo, no sería entendible que el sujeto activo se procure de un título profesional falso de licenciado en periodismo para poder ejercer el periodismo en el Perú, cuando en nuestro país para ser periodista rentado no se requiere título profesional de periodista. La tecnología del delito en comentario se refiere antes bien al hecho de conseguir un título profesional falso, porque la posesión del título es imprescindible para poder desarrollar determinada actividad profesional. El sujeto activo se interesa en un título falso no porque le sea superfluo y válido para su orgullo propio, sino porque le es necesario y útil para el mismo desempeño de las labores que un profesional universitario puede realizar. La necesidad del título impulsa al hecho a cometer la modalidad bajo análisis, y no otra cosa, conculcando de ese modo normas prohibitivas y ‘cumpliendo’ el supuesto de hecho establecido en la ley penal”.
