Tongombol & Abogados - Consultores S.A.C

25/09/2019

La normativa vigente (Ley N°27942) establece que deben ser cuatro los miembros que conformen el comité de intervención contra el hostigamiento sexual: dos elegidos por trabajadores (hombre y mujer) y dos designados por empleador.
Dicho comité recibirá las quejas y denuncias de las víctimas, dictará medidas de protección, investigará, emitirá recomendaciones de sanción y otras medidas.

El procedimiento para conformar el comité mínimamente debe contener integrantes, titulares y suplentes, número de miembros, plazo del mandato, requisitos de los integrantes. Sobre el número de miembros, la norma dispone que serán cuatro: dos elegidos por trabajadores (hombre y mujer) y dos designados por empleador.

No pueden integrarlo quienes registren antecedentes policiales, penales y judiciales, han sido sentenciados y/o denunciados por violencia contra mujeres y/o integrantes del grupo familiar.

Hasta el 21 de setiembre, la empresa debe elaborar y aprobar el procedimiento de conformación del comité de intervención frente al hostigamiento sexual.

Dicha política debe contener la forma de prevención del hostigamiento sexual; el procedimiento de investigación y sanción del hostigamiento sexual de trabajadores propios y de terceros; la especificación de los canales de atención; la comunicación a las autoridades: Ministerio de Trabajo y Ministerio Público.

Y hasta el 23 de enero del 2020, hay plazo para la conformación del comité.

19/08/2019

18/08/2019

¡PEPITAS!! 5. PULPINES, PERDÓN MENORES DE MÁS DE 14 AÑOS PODRÁN INCRIBIR A SUS HIJOS E IMPUGNAR JUDICIALMENTE LA PATERNIDAD

El último párrafo del artículo 46 del Código Civil establece que, al nacer el hijo, cesa la incapacidad del progenitor que sea aun menor de edad pero que tenga más de 14 años, solo para que pueda realizar determinados actos. El nuevo texto agrega nuevos actos que este menor ahora podrá realizar: a) inscribir el nacimiento de sus hijos e hijas; b) celebrar conciliaciones extrajudiciales a favor de sus hijos e hijas; c) solicitar su inscripción en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales, tramitar la expedición y obtener su Documento Nacional de Identidad; y, d) impugnar judicialmente la paternidad. Así, este es el nuevo texto del artículo:

"Artículo 46.- Capacidad adquirida por matrimonio o título oficial
La incapacidad de las personas mayores de dieciséis (16) años cesa por matrimonio o por obtener título oficial que les autorice para ejercer una profesión u oficio.
La capacidad adquirida por matrimonio no se pierde por la terminación de este.
Tratándose de mayores de catorce (14) años cesa la incapacidad a partir del nacimiento del hijo o la hija, para realizar solamente los siguientes actos:
1. Inscribir el nacimiento y reconocer a sus hijos e hijas.
2. Demandar por gastos de embarazo y parto.
3. Demandar y ser parte en los procesos de tenencia, alimentos y régimen de visitas a favor de sus hijos e hijas.
4. Demandar y ser parte en los procesos de filiación extramatrimonial de sus hijos e hijas.
5. Celebrar conciliaciones extrajudiciales a favor de sus hijos e hijas.
6. Solicitar su inscripción en el Registro Único de Identificación de Personas Naturales, tramitar la expedición y obtener su Documento Nacional de Identidad.
7. Impugnar judicialmente la paternidad".

18/08/2019

¡PEPITAS!! 3. LA PRUEBA DE ADN ACREDITARÁ LA FILIACIÓN INCLUSO SI EL MARIDO DE LA MADRE NO HUBIESE NEGADO LA PATERNIDAD.

LA PRUEBA DE ADN ACREDITARÁ LA FILIACIÓN SIN IMPORTAR QUE EL MARIDO HAYA NEGADO LA PATERNIDAD.

Así, el nuevo texto de este inciso ahora establece que "la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: (...) 6. Cuando se acredite el vínculo parental entre el presunto padre y el hijo o hija a través de la prueba de ADN u otras pruebas genéticas o científicas con igual o mayor grado de certeza. El juez desestimará las presunciones de los incisos precedentes cuando se hubiera realizado una prueba genética u otra de validez científica con igual o mayor grado de certeza".

18/08/2019

¡PEPITAS!! ¡SOBRE PATERNIDAD RESPONSABLE!

1. EL VERDADERO PADRE PODRÁ RECONOCER AL MENOR SIN NECESIDAD DE UN PROCESO JUDICIAL

El texto original del artículo 396 del Código Civil señalaba que el hijo de mujer casada no podía ser reconocido por el verdadero padre, sino después de que el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable. Esta regla también ha cambiado radicalmente. Ahora EL PROGENITOR PODRÁ HACER DIRECTAMENTE EL RECONOCIMIENTO, BASTANDO PARA ELLO QUE LA MADRE HAYA DECLARADO expresamente que el menor no es de su marido.

Así, el artículo 396 ahora establece lo siguiente: "El hijo o hija de mujer casada puede ser reconocido por su progenitor cuando la madre haya declarado expresamente que no es de su marido. Este reconocimiento se puede realizar durante la inscripción del nacimiento cuando la madre y el progenitor acuden al registro civil, o con posterioridad a la inscripción realizada solo por la madre, cuando esta haya declarado quién es el progenitor. Procede también cuando el marido lo hubiese negado y obtenido sentencia favorable".
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Ley que fortalece la protección integral de niñas, niños y adolescentes, Decreto Legislativo N° 1377// Los artículos modificados en cuestión son los siguientes: 46, 361, 362, 396 y 402 inc. 6. Asimismo, ha quedado derogado el artículo 404.

18/08/2019

LA DECLARACIÓN DEL TESTIGO DE REFERENCIA O DE OÍDAS SOLO AYUDA A ACLARAR UN HECHO, MÁS NO LO VALIDA:
El testimonio de este tipo de testigos no tiene mérito probatorio suficiente para terminar con la presunción de inocencia.
“Él me comentó que fue él quien lo mandó a matar”. “Ella me dijo que le robaría”. Declaraciones de este tipo, de los denominados testigos de referencia o de oídas, no tienen valor probatorio ni constituyen prueba directa.
La participación de esta clase de testigo en un proceso solo puede colaborar a esclarecer hechos que se han dado por ciertos, y no para validarlos con esa declaración. En ese sentido, no se podrá expedir sentencias condenatorias basadas exclusivamente en lo que cuenten estos testigos.
Así lo establecio la Corte Suprema en el Recurso de Nulidad N° 173-2012-Cajamarca, en donde sostuvo que “los testigos de referencia u oídas tienen un carácter supletorio y un peso más relativizado respecto del juicio de credibilidad que el testigo fuente o presencial”.
El recurso dispuesto por la máxima instancia judicial fue por un caso particular. Tres testigos de referencia afirmaron que el imputado les había comentado que fue el asesino de la víctima.
El acusado, sin embargo, nunca admitió los hechos y rechazó esta versión.
Al ser, precisamente, el imputado una fuente de dicha información y al negar la historia de los testigos de oídas, no es posible otorgarle mérito probatorio a estos testimonios y considerarlos prueba suficiente para acabar con la garantía de presunción de inocencia.
Esto solo cambiaría si existiera una prueba que determine lo contrario o que avale lo expuesto por los testigos de referencia.
Sin embargo, en este caso resuelto por la Corte Suprema, no ocurrió.
Por ser esta una prueba indiciaria, tiene como primer elemento un indicio –hecho probado o demostrado– que puede relacionarse estrechamente con otro –injusto culpable– a través de una conclusión natural o inferencia.
“Lo que ha de evitarse en estos casos es la falta de racionalidad de la inferencia, que puede producir tanto por la falta de lógica de la inferencia (…) como por el carácter no concluyente de la inferencia por excesivamente abierta, débil o indeterminada”, precisa la sentencia que resuelve el recurso de nulidad"

18/08/2019

DOCTRINA JURISPRUDENCIAL SOBRE LA PRÓRROGA DE LA INVESTIGACIÓN PREPARATORIA [CASACIÓN 309-2015, LIMA]

1.- Con el el fin que el MP no haga un festín y el Juez diga amen: El requerimiento de la prórroga del plazo de investigación preparatoria, debe realizarse bajo un control judicial en audiencia donde ejerzan contradicción los defensores de los imputados, de su fundamentación fáctica y jurídica y de las actuaciones del Ministerio Público, que debe ser conforme a lo establecido por las sentencias del Tribunal Constitucional

2.- La Sala Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, a través de la Casación N° 309-2015, Lima, estableció, de conformidad con lo previsto en el artículo 427 del nuevo Código Procesal Penal, como doctrina jurisprudencial el décimo segundo, vigésimo y vigésimotercer considerandos del rubro “Fundamentos de Derecho”:

2.1.- Para fijar el plazo de investigación preparatoria se debe tomar en cuenta: i) Gravedad, y clase o naturaleza del delito imputado; ii) Características del hecho objeto de investigación; iii) Dificultad y rigor de los actos de investigación pertinentes y útiles para su necesario esclarecimiento iv) Actitud del fiscal y del encausado, esto es diligencia del investigador y maniobras obstruccionistas del encausado.

14/08/2019

¿PUEDE UN AUDIO, FOTOGRAFÍA O VIDEO DE ORIGEN ILÍCITO VALIDARSE COMO PRUEBA EN PROCESO JUDICIAL?:

¿Qué es lo que dice la jurisprudencia peruana al respecto?:

Según la experiencia no toda prueba prohibida se dejará de usar en un proceso.

El Tribunal Constitucional (En adelante el TC) ha intentado plantear una noción de lo que es una prueba prohibida o ilícita para establecer sus alcances. En la sentencia EXP. N° 2053-2003-HC/TC del 15 de septiembre de 2003 sobre el caso Edmi Lastra Quiñonez, el TC definió a la prueba ilícita como: “aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que esta deviene procesalmente en inefectiva e inutilizable”.

Según un análisis sobre este tema, en nuestra jurisprudencia existen dos tendencias para ponderar la llamada prueba prohibida o ilícita: un sector de la doctrina considera que la prueba lícita es aquella que atenta contra la dignidad humana (tal como falló el tribunal en el caso anterior) y otro sector considera que es tal si la prueba ha sido adquirida o realizada con infracción a los derechos fundamentales.

¿Cuándo lo prohibido no puede ser “prueba prohibida”?:

La jurisprudencia peruana se ha esforzado por desarrollar criterios para precisar excepciones a la regla de exclusión de la prueba prohibida, es decir, que no obstante se verifique que en la obtención de la prueba existió lesión de un derecho fundamental (como interceptaciones telefónicas) éstas puedan ser utilizadas como evidencia en los procesos judiciales.

Una forma de exceptuar la ilicitud de una prueba es a través de la ponderación de los intereses jurídicos en juego, que es la excepción más usada en nuestros tribunales. La ilegitimidad de la prueba puede exceptuarse cuando se trata de alcanzar fines constitucionalmente superiores o valores de mayor jerarquía a los intereses afectados.

Dicho en otras palabras, no será ilícita la prueba cuando los intereses de la persecución penal sean prevalentes a la protección de los derechos del imputado, lo cual sucede especialmente en delitos de alta gravedad.

Además de la ponderación de derechos, también podría aplicarse la teoría del riesgo, que permite exceptuar la ilicitud de una prueba. Esta doctrina se justifica en el riesgo que voluntariamente asume una persona ante otra en una reunión y conversación y, considera que las grabaciones o escuchas secretas deberán considerarse como pruebas válidas cuando al menos uno de los interlocutores tengan conocimiento de la grabación y siempre que el contenido no esté dentro del ámbito privado e íntimo de las personas.

De hecho esta doctrina no es ajena a nuestros tribunales pues fue aplicada por la Sala Penal de Apelaciones de la Corte Superior de Lima Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios, que señaló que el audio entregado por Herald Andrés Gamarra que contenía una conversación de él con Miguel Santiago Ñopo Fernández (en ese momento investigado por el delito de negociación incompatible o aprovechamiento indebido del cargo) no podía considerarse como prueba prohibida o ilícita y no podía ser amparado al pedido de exclusión del referido material probatorio.

Además, la Corte Suprema de Justicia aplicó la tesis de la teoría del riesgo en el Expediente Nº 21-2001, en el caso de los miembros del Tribunal Constitucional y falló que la supuesta vulneración de sus derechos “provino más bien de su actuación ilícita que permitió ser grabado por su copartícipe (…), por lo que es él y no el Estado al que corresponde asumir la indefensión”. Concluye que la incautación del video por parte del Estado y su uso como medio de prueba no atenta contra los derechos constitucionales de la persona”.

Otro caso en que la justicia peruana ha adherido la teoría del riesgo como excepción a la regla de exclusión, fue en el Acuerdo Plenario de jueces superiores en Trujillo el 11 de diciembre de 2004, donde los magistrados indicaron que esta teoría se justifica “en el riesgo a la delación que voluntariamente asume una persona que ante otra hace revelaciones sobre un delito o realiza actividades relacionadas con este”.

Dicho todo lo anterior, frente a la aparición de nuevos audios provenientes de escuchas queda en evidencia que nuestros tribunales permiten excepciones que podrían convertir lo prohibido en válido en un proceso judicial.

La Sala Penal Especial de la Corte Suprema en el “caso de miembro del Tribunal Constitucional García Marcelo” (Vladivideo) del 3 de febrero de 2003 ( Exp. N° 21-2001) señaló:

“En el presente caso los temas del conflicto entre los derechos a la intimidad y privacidad y la tranquilidad pública son solo aparentes y no sustanciales, por lo que corresponde resolverse a favor del bien jurídico tranquilidad pública, en estricta pertinencia de la teoría de la ponderación de los intereses involucrados (...)”.

En sus propias palabras el lenguaje el PJ ha sostenido:

“Si se asume la concepción o “teoría de la ponderación de los intereses en conflicto”, es de puntualizar como sustento inicial de esa línea teórica que ante un incumplimiento de un requisito de producción de un elemento probatorio - ausencia de flagrancia delictiva en el caso de un allanamiento o entrada y registro- no necesariamente sigue una prohibición de valoración, pues en esos casos, sin perjuicio de reconocer que en la generalidad de los mismos la regla de exclusión tendrá plena operatividad, es de tener en cuenta, de un lado, el peso de la infracción de procedimiento incurrida- en este caso, la inviolabilidad domiciliaria-, su importancia para la esfera jurídicamente protegida del afectado y la consideración de que la verdad no debe ser investigada a cualquier precio, cuanto, por otro lado, los intereses de una efectiva persecución pena- que no merme la confianza ciudadana en el proceso penal y la propia justicia, de suerte que en casos singularmente graves y excepcionales es posible reconocer validez de valoración a una fuente de prueba obtenida en esa circunstancias cuando, al final de cuentas, la vulneración denunciada, en el caso concreto, importe una afectación de menor entidad frente a la gravedad del delito objeto de acreditación”. R.N. 4826-2005: La Sala Penal Permanente en el “caso El Polo II” (19/07/2007).

Esta excepción también se ha empleado en los procesos tramitados conforme al nuevo Código Procesal Penal de 2004, como en la sentencia Exp. N° 1694-2008-60, emitida por la Primera Sala penal de Apelaciones de la Libertad del 30 de noviembre de 2009.

12/08/2019

¿EN QUÉ CONSISTE LA MOTIVACIÓN APARENTE O FALSA EN LA SENTENCIA?:
“La motivación de la sentencia adolece de errores relevantes en la apreciación de las pruebas. Ignoró, para su valoración, elementos esenciales y, por ende, excedió los límites de racionalidad en su valoración (…). Es cierto que el tribunal Ad Quem cambió la calificación del hecho punible, pero no sólo presentó una argumentación incompleta sobre este punto, sino que además desconoció palmariamente las pruebas que objetivamente conducen a conclusiones diversas, con las que dejó su fundamentación huérfana de soporte fáctico en la actuación. Un tal defecto de motivación, sin duda, socava a la estructura fáctica y jurídica del fallo” (considerando undécimo)
______________
Ejecutoria Suprema de la Sala Penal Permanente del 10 de diciembre de 2010, R. N. Nº 2167-2008 Lima

12/08/2019

EFECTOS: INUTILIZACIÓN Y EXCLUSIÓN - VALORIDAD DE LA PRUEBA PROHIBIDA - LA VIA PARA HACERLA NO ES LA TACHA:
«Que, el cuestionamiento de la constitucionalidad de una prueba incide en su valorabilidad [sic] y es de mérito, por lo que la vía para hacerla valer no es la tacha, destinada específicamente a cuestionar la falsedad o nulidad de un documento por carecer de una formalidad esencial, sino su inutilización o exclusión por razones constitucionales al ser constitutiva de una prueba prohibida […]».
________________
R. N. 9-2006, Ejecutoria Suprema emitida el 14 de mayo de 2007

10/08/2019

El sobreseimiento es la resolución firme, emanada del órgano jurisdiccional competente en la fase intermedia, mediante la cual se pone fin a un proceso penal incoada con una decisión que, sin actuar el “ius puniendi”, goza de la totalidad o de la mayoría de los efectos de la cosa juzgada. PROCEDE cuando: a) el hecho denunciado no se realizó o no se le puede atribuir al imputado; b) el hecho no es típico; c) existe una causa de justificación, de inculpabilidad o de no punibilidad; d) la acción se ha extinguido; y, e) cuando no existan elementos probatorios que sustenten la acusación.

10/08/2019

Si te despidieron y fuiste REPUESTO, puedes demandar INDEMNIZACIÓN POR LUCRO CESANTE Y DAÑO MORAL por todo el tiempo que dejaste de laborar. El plazo para demandar es de 10 años. El daño moral debe ser probado no se presume su existencia.