Villa & Abogados Consultores

28/03/2025

Hola a todos mis amigos deFacebook. En esta oportunidad quiero tocarles un tema que forma parte del régimen tributario aduanero del drawback, esto es un detalle del mismo que se les escapa a las personas que sólo tienen un conocimiento superficial de este beneficio aduanero a las exportaciones peruanas.
Como saben es sabido por todos el Régimen de Drawback es unprocedimiento aduanero que beneficia a los exportadores consistente en la restitución de los derechos arancelarios que hubiesen gravado la importación de materias primas, insumos, productos, partes incorporados en la producción del bien exportado.
Pues bien, y he aquí el detalle, muchos exportadores que conocen superficialmente el régimen del drawback creen que para la aplicación y disfrute del beneficio solamente basta acreditar a ADUANAS la relación de insumos, materias primas, partes incorporadas a la producción del bien exportado, y ello no es así.
Lo cierto es que para acogerse al régimen de Drawback no basta que el beneficiario acredite la exportación de mercancías en cuya producción se hayan utilizado o consumido insumos, materias primas, productos intermedios o partes y piezas de recambio importadas, sino que, tiene que adicionalmente el empresario debe de probar que fue el mismo quien produjo la mercancía exportada, ya sea de forma directa o caso contrario que hubiese encargado la producción a terceras empresas.
En estos últimos meses me estoy encontrando cada vez más con casos como el reflejado en la Resolución N° 09 (sentencia) de fecha 29 de noviembre de 2024, emitida por el 18° Juzgado Contencioso Administrativo con Sub Especialidad en Temas Tributarios y Aduaneros (Exp. N° 9789-2024), expedida como consecuencia de una demanda contenciosa administrativa presentada por una empresa en contra de SUNAT ADUANAS, sentencia que señala que junto a la Ley General de Aduanas, el Reglamento de la Ley General de Aduanas, el Reglamento Especial sobre Régimen de DrawBack regulado en el D.S. 104-95-EF, también es de aplicación la Resolución Ministerial N° 195-95-EF que dispone en su artículo 01° que la empresa exportadora que busca acogerse al beneficio del DrawBack resulta necesario también que la misma deba haber elaborado o encargado a terceros, la producción de los bienes exportados en los cuales se ha usado los insumos objeto del beneficio de restitución de derechos arancelarios.
Acontece que en ocasiones ante fiscalizaciones aduaneras y debido a una falta de un adecuado control de gestión contable interno empresarial, las empresas se ven imposibilitadas de acreditar de forma fehaciente, documentalmente, todos los componentes del costo de producción, no pudiendo demostrar haber participado en todas las etapas de producción o manufactura del bien exportado o en todo caso haberlo subcontratado a terceros, ello trae como consecuencia la imposibilidad de acogerse al beneficio del drawback, o en el caso comentado, la generación del reparo tributario por parte de ADUANAS al beneficio utilizado por la empresa demandante.
Así pues, a manera de reflexión de este caso que he traído a colación, el mismo ejemplifica una vez más la necesidad por parte de las empresas de mantener adecuados controles contables de sus operaciones comerciales, con el objeto de evitar posteriormente el pago de reparos y multas tributarias por parte de SUNAT debido a declaraciones tributarias o a beneficios tributarios otorgados que posteriormente resultasen imposibles de sustentar adecuadamente ante la administración aduanera.

25/03/2025

Hola a todos. Con sorpresa y preocupación escribo esta entrada. Hace ya algunos meses que vengo escuchando de algunos clientes y amigos colegas de la profesión que, en el momento de las fiscalizaciones a empresas los auditores de la SUNAT alegan una peculiar justificación para reparar gastos tributarios deducidos de la base imponible del impuesto a la renta anual: “Mire, el gasto tributario que estamos reparando en este momento, resulta fehaciente para efectos comerciales pero entiendo que la operación económica no cumple requisitos tributarios y por ende no lo acepto”. Pues dicho enfoque tributario resulta no solamente irrazonable sino gravísimo desde el punto de vista técnico tributario, puesto que demuestra la ignorancia y vocación recaudatoria que viene mostrando la SUNAT en los últimos años.
FEHACIENCIA es solamente constatar que la operación económica objeto de valoración es REAL Y NO SIMULADA, que la misma se efectuó y en consecuencia tiene sustancia material. Por tanto si se concluye que la operación es fehaciente, lo es para toda dimensión. Aquí no vale alegar el principio de autonomía del derecho tributario porque determinar la fehaciencia importa destacar en esencia que la operación económica fiscalizada tiene sustento fáctico, nada más.
En tal sentido la Casación 24259-2019-Lima de fecha 16 de agosto de 2022 señala correctamente en su considerando 5.6) que la fehaciencia se avoca a verificar operaciones reales (nosotros agregamos que debe verificarse también que no sean simuladas), y para ello la administración puede exigir una variada amplitud de medios de prueba, como por ejemplo: contratos, hojas de entrada de servicios, guías de Remisión, correos electrónicos y coordinaciones con el proveedor, actas de entrega o recepción de bienes, entre otras.
No creo equivocarme al señalar que este comportamiento fiscalizador recaudatorio que ahora critico solamente irá creciendo en el tiempo, por lo que en mi opinión es momento que todos los gremios empresariales eleven su voz crítica ante SUNAT exigiendo en este caso, una fiscalización razonable, justa y amparada en criterios técnicos.

17/02/2025

Hola

09/06/2024

CASACION N° 490-2015-LIMA
Para mis amigos especialistas en aduanas, aquí les comento brevemente una interesante sentencia casatoria, la Casación N° 490-2015-LIMA, publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 11 de febrero de 2024, resolución que señala que resulta necesario que la administración aduanera debe realizar todos los actos de investigación necesarios que hagan posible la determinación del valor en aduana conforme al cuarto método, como recabar información del proveedor del importador, y/o otros proveedores que vendan los mismos bienes, requiriendo las facturas comerciales u otros comprobantes de pago que permitan acreditar fehacientemente el precio unitario de mercancías idénticas o similares revendidas en el mismo estado de mercancías transformadas, ello como lo dispone el el artículo 14° de la Decisión 571 en concordancia con el artículo 15° del mismo cuerpo legal, norma que establece que las administraciones aduaneras asumirán la responsabilidad general de la valoración, lo que comprende además de los controles previos y durante el despacho, las comprobaciones, controles, estudios e investigaciones efectuados después de la importación con el objeto de garantizar la correcta valoración de las mercancías importadas.
Importa destacar que dicha sentencia casatoria y otras más continúan con el criterio fijado en el precedente vinculante dispuesto en la Casación 546-2022-Lima respecto al debido procedimiento, la carga de la prueba, la valoración de los medios probatorios.

22/11/2023

¡Atención a los amigos que se dedican a la actividad minera!
Un tema que me consultan bastante mis clientes y amigos mineros es que si todavía existe la obligatoriedad de comunicar a OSINERGMIN el fallecimiento de un trabajador minero en su centro de trabajo dentro del plazo de 24 horas de acaecido el siniestro.
La respuesta es NO, solamente es necesario hacerlo a SUNAFIL, ello conforme a la Casación 10543-2021-Lima de fecha 15 de marzo de 2023, puesto que el hecho mismo de un siniestro no forma parte de las competencias especialísimas de OSINERGMIN, aspectos derivados del siniestro eventualmente sí podrían serlo, por lo cual conviene comunicar el hecho a esa entidad pública.

09/05/2023

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05/05/2023

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27/04/2023

EL TRIBUNAL DE FISCALIZACION LABORAL DE SUNAFIL SEÑALA EXPRESAMENTE QUE CONSTITUYE ACTOS DE HOSTILIDAD EL HECHO QUE LA IMPOSICION DE SANCIONES DISCIPLINARIAS DIFERENTES AL DESPIDO NO SE RESPETEN LOS DERECHOS AL DEBIDO PROCESO DEL TRABAJADOR
Mediante la reciente Resolución de Sala Plena N° 002-2023-SUNAFIL/TFL publicada en el Diario Oficial El Peruano el 02 de febrero de 2023 (en adelante LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL) se emitieron 3 (tres) precedentes de observancia obligatoria para los operadores de normas laborales, el segundo de ellos que quiero mencionarles se refiere específicamente a la configuración de «actos de hostilidad» cuando se vulnera el derecho de defensa del trabajador en la realización de procedimientos disciplinarios privados diferentes al despido.
El contexto que suscita LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL viene dado por el hecho que el Tribunal de SUNAFIL ha venido advirtiendo a través de la emisión de diversas resoluciones emitidas por dicho Colegiado (como las Resoluciones N°s 128-2021 y 1051-2022, entre otras) de la imposición de sanciones disciplinarias contra trabajadores, sin que se evidencie la existencia de procedimientos disciplinarios previos, en los que se hubieran podido deliberar los hechos y razones que justificarían, matizarían o descartarían la imposición de una sanción, siendo situaciones fiscalizadas en mérito a denuncias de trabajadores por la ocurrencia de actos que lesionaría su dignidad personal
Como bien señala el fundamento séptimo de LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL, invocando jurisprudencia reiterada y consolidada del Tribunal Constitucional como la sentencia Nº 00206-2013-PA/TC, los derechos que componen el debido proceso no sólo se deben aplicar en los procesos judiciales, sino también en los procedimientos administrativos y/o procedimientos corporativos privados, en general en cualquier proceso o procedimiento en el cual materialmente se discutan o restrinjan derechos particulares, por lo que los derechos de defensa, a la comunicación escrita previa de la infracción, al otorgamiento de un plazo razonable para efectuar los correspondientes descargos, etc. , no pueden encontrarse excluidos voluntaria o involuntariamente de cualquier procedimiento disciplinario.
En tal sentido, el apartado 22) de LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL menciona que resulta preciso dejar establecida la existencia de actos de hostilidad cuando se despliegan medidas disciplinarias contra trabajadores sin haberse seguido un procedimiento que cumpla con los derechos fundamentales a la defensa, al debido proceso o a la prueba, derechos constitucionales que deben tener plena vigencia en la relación de trabajo, debiendo la autoridad instructiva y sancionadora, durante la tramitación del procedimiento sancionador respectivo, examinar que en la inspección de trabajo donde se analice la presunta comisión de actos de hostilidad en contra de trabajadores sancionados con medidas disciplinarias; se haya verificado si previamente a la imposición de la sanción, el empleador siguió un debido procedimiento cautelando el derecho a la defensa y a la prueba; preservándose el ejercicio disciplinario que sea justo y respetuoso de tales derechos.
Sobre el particular, me encuentro de acuerdo con el criterio vinculante adoptado por LA RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL dado que los derechos al debido proceso, defensa y prueba se encuentran íntimamente ligados con la dignidad del trabajador, consecuentemente, si mal se avalase la afectación de los mencionados derechos fundamentales entonces se distorsionaría la razón de ser del Derecho del Trabajo (cual es la protección tuitiva del trabajador). Ahora bien, si el trabajador es sancionado sin que haya existido un procedimiento previo que le hubiera permitido presentar sus descargos puede demandar judicialmente el cese de este acto hostil, lo cual implicará la anulación de esa sanción y, en caso la sanción sea la de suspensión, el pago de las remuneraciones dejadas de percibir.
Un punto a considerar es el relacionado con el plazo que debiera otorgarle el empleador al trabajador dentro de un procedimiento disciplinario privado diferente al del despido para presentar sus descargos. En este caso, considero que, al igual que en el procedimiento disciplinario del despido, opino que el plazo sea igualmente de seis (6) naturales como mínimo. ¿Por qué razón seis (6) días naturales? Pues porque debe partirse del principio fundamental de presunción de inocencia del infractor, hasta que se demuestro lo contrario, siendo indistinto si, luego del análisis correspondiente, se le imponga una sanción de amonestación, suspensión sin goce de haber o despido.
Por último, debe destacarse que, el considerando transcrito es un criterio laboral vinculante por lo que en consecuencia tiene eficacia normativa para los empleadores que deben cumplir dicho criterio de manera obligatoria. En el caso que los empleadores contravengan dicho criterio serían pasibles de una sanción administrativa por parte del SUNAFIL, previo Procedimiento Administrativo Sancionador (PAS).

16/02/2023

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25/01/2023

Con la aprobación de la Ley N° 31590 la tenencia compartida será la regla en caso de separación de los padres
Mediante Ley N° 31590, publicada en el Diario Oficial El Peruano el día 26 de octubre de 2022, se introdujeron importantes modificaciones al Código de los Niños y Adolescentes (en adelante el CNA), modificándose cuatro artículos del referido cuerpo de leyes (81° al 84°), siendo el más llamativo el previsto en el artículo 81°, en el que se establece que cuando los padres estén separados de hecho, la tenencia de los niños, niñas o adolescentes será asumida por ambos padres, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el menor.
Así, los padres en común acuerdo y tomado en cuenta el parecer del niño, niña o adolescente determinarán la forma de la tenencia compartida, la cual, de ser caso, se formalizará con una conciliación extrajudicial.
Pero, de no existir acuerdo, el juez especializado deberá otorgar, como primera opción, la tenencia compartida, dictando las medidas necesarias para su cumplimiento. Además, se prevé que sólo excepcionalmente el juez podrá disponer la tenencia exclusiva a uno de los padres, salvaguardando en todo momento el interés superior del niño, niña y adolescente.
Este es un cambio relevante respecto al texto anterior, que establecía que el juez sólo podía fijar la tenencia compartida en caso las condiciones sean las adecuadas para ello.
De la lógica del primer párrafo del artículo 81° reformado claramente se interpreta una exclusión para favorecer de algún modo a un progenitor que ejecute actos de violencia contra el menor o contra la madre que generalmente tiene la tenencia.
Síndrome de alienación parental: elemento a considerar en la variación de la tenencia
Como se ha señalado, la norma también modifica otros tres artículos del CNA. En lo que respecta al art. 82° se establece que cuando la tenencia compartida o exclusiva haya sido determinada por conciliación extrajudicial o sentencia firme, podrá ser variada con una nueva conciliación o por una nueva resolución del mismo juzgado.
Y, en lo que es muy importante, para establecer la variación de la tenencia, el juez ahora tomará en cuenta la conducta del padre o madre que estuviera al cuidado del menor, observándose en particular si este ha: i) Dañado o destruido la imagen que el hijo tiene del otro padre en forma continua, permanente o sistemática; ii) No haya permitido de manera injustificada la relación entre los hijos y el otro padre, y;, iii) No haya respetado los acuerdos judiciales o conciliaciones extrajudiciales sobre el régimen de visitas a los niños, niñas y adolescentes. A este fenómeno se le denomina “Síndrome de Alienación Parental”, el cual deberá ser evaluado por el juez.
Adicionalmente, se ha establecido que cuando uno de los padres esté imposibilitado de tener contacto físico con sus hijos, el juez deba disponer en forma provisional, hasta que culmine el proceso de tenencia, el uso de medios virtuales o digitales a fin de mantener el vínculo parental, siempre que ello no perjudique el principio de interés superior del niño.
Otras modificaciones
En el artículo 83° del CNA se dispone que, dentro del proceso de tenencia, se podrá solicitar también una medida cautelar de tenencia compartida o exclusiva para salvaguardar el derecho del niño, niña o adolescente, que el juez deberá resolver en un plazo máximo de 30 días calendario.
Por otro lado, la nueva versión del artículo 84° del CNA modifica las facultades del juez al fijar la tenencia compartida. Entre las más resaltantes es que se elimina la regla jurisprudencial por la cual el hijo menor de 3 años debía permanecer con la madre, para ser reemplazada por dos nuevos principios: a) El hijo deberá pasar igual período de tiempo con ambos progenitores, y; b) Los progenitores tienen igualdad de derechos para tomar decisiones respecto a la educación, crianza, formación y protección del hijo.
Igualmente, se establece que, para fijar la tenencia compartida, los jueces deberán tener en cuenta que el hijo tiene derecho a compartir con la familia extendida materna y paterna; las vacaciones del hijo y los progenitores; las fechas importantes en la vida del menor; y la edad y opinión del hijo.
Finalmente, se prevé que la forma de tenencia compartida puede ser modificada por el juez en función de las necesidades del hijo.
Respecto al impacto social de la norma, la Defensoría del Pueblo había advertido que la “tenencia compartida debe ser evaluada atendiendo a cada caso y no ser priorizada como regla general”.
Por otro lado, cabe destacar que la doctrina jurídico nacional se encuentra mayoritariamente de acuerdo con las modificaciones introducidas al CNA, siempre tomando en cuenta la necesidad de una acción tutelar del Estado siendo la niñez un colectivo especialmente vulnerable socialmente.
Por último, corresponde a la judicatura que asuma jurisprudencialmente un papel importante en establecer aquellos parámetros en razón del interés superior del niño para el otorgamiento de la tenencia compartida y la variación de la tenencia, materializando una justicia acorde con la complejidad del contexto y/o conflicto familiar en cada caso en concreto y la celeridad procesal que amerita este tipo de temática legal.