10/08/2023
ACREDITACIÓN DE LA EXPERIENCIA PROVENIENTE DE UN PROCESO DE REORGANIZACIÓN SOCIETARIA:
El presente discernimiento se presenta atendiendo que nuestros amigos contratistas (muchos de ellos preocupados por cuanto tienen abierto un proceso administrativo sancionador) o amenazados administrativamente ante una posible sanción que los inhabilitaría permanentemente para seguir contratando con el estado, nos consultan que hacer para evitar perder la “experiencia” obtenida a través de años de trabajo y traducida en una gran capacidad máxima de contratación o una vez sancionados puedan seguir contratando con el Estado.
Es preciso refrescar que una vez sancionada la persona jurídica, resultaría infructuoso realizar un proceso de reorganización societaria denominada fusión por absorción con el objeto que la empresa absorbente pueda utilizar “la experiencia” de la sociedad absorbida o sancionada, en el entendido que nuestra querida y antigua sociedad, ahora absorbida, extinga su personalidad jurídica y la empresa absorbente asuma en bloque el activo y pasivo, y así poder seguir contratando con el estado. La Ley de Contrataciones del Estado a través de su Art. 50.12 dispone taxativamente que “el Tribunal prosigue el procedimiento administrativo sancionador contra la persona jurídica que haya surgido de dicha reorganización..”; en tal sentido podemos avizorar que una reorganización societaria tendrá razón de ser cuando no exista sanción vigente de la sociedad que se pretende extinguir.
Cuando hablamos de reorganización societaria no podemos dejar de comentar respecto a la otra modalidad denominada FUSION POR ESCISION la cual se encuentra regulada por el Art. 367 de la Ley General de Sociedades, por la cual una sociedad fracciona su patrimonio en dos o más bloques para transferirlos a otras sociedades y/o conservar uno de estos bloques patrimoniales. Al respecto y con la publicación de la OPINIÓN Nº 012-2023/DTN se aclara un poco el panorama respecto a la Acreditación de la experiencia proveniente de un proceso de escisión; por cuanto el razonamiento empleado involucra la Directiva N°001-2019-OSCE/CD y la citada Ley N° 26877, Ley General de Sociedades.
OPINIÓN Nº 012-2023/DTN
2.1.2. Dicho esto, corresponde agregar que el literal B) del numeral 3.2 de la sección específica de las Bases estándar contenidas en la Directiva N°001-2019-OSCE/CD, respecto de la acreditación de la experiencia proveniente de un proceso de reorganización societaria indica:
“Si el titular de la experiencia no es el postor, consignar si dicha experiencia corresponde a la matriz en caso que el postor sea sucursal, o fue transmitida por reorganización societaria, debiendo acompañar la documentación sustentatoria correspondiente // Si el postor acredita experiencia de otra persona jurídica como consecuencia de una reorganización societaria, debe presentar adicionalmente el Anexo N° 9 (…) Sin perjuicio de lo anterior, los postores deben llenar y presentar el Anexo Nº 8 referido a la Experiencia del Postor en la Especialidad” (El resaltado es agregado)
Como se advierte, la normativa de Contrataciones del Estado no establece un documento específico mediante el cual un postor debe acreditar aquella experiencia presentada proveniente de un proceso de reorganización societaria, sino se limita a prescribir que presente la documentación sustentatoria correspondiente. Tal regulación encuentra su sentido en que el modo de acreditación de la referida experiencia puede variar según el tipo de reorganización societaria que se pudo llevar a cabo.
2.1.3. En ese contexto, por ejemplo, en un proceso de reorganización, como una fusión, resulta evidente que la experiencia es, efectivamente, transmitida a la sociedad resultante o absorbente, pues el patrimonio es transmitido en bloque y a título universal; en cuyo caso, podría bastar con acreditar el solo hecho de la fusión para tener certeza de la transmisión de la experiencia. No obstante, en procesos de reorganización como la escisión el patrimonio se divide en bloques patrimoniales independientes para su trasmisión, lo cual implicaría determinar, en cada caso en particular, si dados los elementos transmitidos se estaría trasmitiendo o no la experiencia .
Ahora, la presente consulta versa sobre la acreditación de la transferencia de la experiencia proveniente de un proceso de escisión. Para dilucidar tal asunto será preciso considerar las disposiciones contempladas en la Ley Nº 26877, Ley General de Sociedades (en adelante, la “LGS”) que regulan dicho proceso de reorganización societaria.
De acuerdo con el artículo 376 de la LGS, la escisión requiere de un acuerdo consistente en la aprobación de un proyecto de escisión en el cual deben estar contenidos los términos específicos en que se realiza dicha forma de reorganización societaria. Dentro de los elementos que debe contemplar el proyecto de escisión, se pueden mencionar: (i) la explicación del proyecto de escisión, sus principales aspectos jurídicos y económicos; (ii) la relación de los elementos activos y del pasivo que correspondan a cada uno de los bloques patrimoniales y (ii) la fecha prevista para la entrada en vigencia de la escisión.
Siendo así se concluye que:
La normativa de Contrataciones del Estado no ha determinado un documento específico para acreditar que determinada experiencia proviene de un proceso de reorganización societaria, sino que se ha limitado a exigir que se presente la documentación sustentatoria correspondiente. Siendo así, en virtud de lo desarrollado en las líneas precedentes, en el caso de que la referida experiencia hubiese provenido de un proceso de escisión, será necesario presentar los documentos que doten la certeza de: (i) la trasmisión efectiva de la experiencia de una persona jurídica a otra vía escisión, pudiendo ser, para tal efecto, la copia del acuerdo de escisión; y, además, (ii) que la escisión ha sido inscrita en el Registro Público, pudiendo ser -por ejemplo- la copia literal del asiento de la partida registral correspondiente.
AMIGOS CONTRATISTAS, SI OPTAN POR LA MODALIDAD DE FUSION POR ABSORCION, TRANSFERIRAN TODO SU BLOQUE PATRIMONIAL A LA EMPRESA ABSORVENTE, EXTINGUIENDO SU PERSONALIDAD JURIDICA SIN LIQUIDARSE; Y SI OPTAN POR LA FUSION POR ESCISION DESDOBLARAN SU PATRIMONIO EN VARIOS BLOQUES PATRIMONIALES TRANSFIRIENDO ESTOS A OTRA(S) SOCIEDADES, QUEDANDOSE CON UNO DE ESTOS BLOQUES PATROMONIALES, LO QUE SIGNIFICARA QUE REDUCIRA SU CAPITAL PERO NO SE EXTINGUIRA…..AHORA LA PREGUNTA FINAL SERIA, SI EN ESTE ULTIMO BLOQUE PATRIMONIAL LA SOCIEDAD ESCINDENTE SE QUEDA CON EL PASIVO QUE DETERMANDA LA INHABILITACION Y LA SOCIEDAD ESCINDIDA PODRA UTILIDAD LA EXPERIENCIA SIN EXCEPCION ALGUNA.
ARCAZA
ABOGADO
