14/03/2025
¿Qué hay de nuevo en la tentativa con la Ley 32258, publicada hoy?
Durante muchos años ha existido un problema latente con la tentativa: ¿Cuándo hablamos de un delito en grado de tentativa, con cuántos años de pena debemos sentenciar? ¿Debemos reducir ampliamente el margen punitivo, la mitad o la tercera parte? El Código penal de Colombia no tenía este problema, pues el artículo 27° establecía márgenes matemáticos claros: “Incurrirá en pena no menor de la mitad del mínimo ni mayor de las tres cuartas partes del máximo de la señalada para la conducta punible consumada”. Así, si el delito consumado tenía una pena de 12 a 20 años, la tentativa tendría una pena de entre 6 y 15 años, y si se trataba de tentativa inacabada, la pena oscilaría entre 4 y 14 años. En el Perú, en cambio, cada juez reducía tantos años como consideraba conveniente.
Antes de la reforma del artículo 16° del Código penal, publicada hoy, 14 de marzo de 2025, la norma solo indicaba que el juez debía disminuir "prudencialmente" la pena, sin establecer un criterio objetivo. Esto generaba desigualdades, pues algunos jueces reducían significativamente la pena, mientras que otros imponían sanciones casi equivalentes a las del delito consumado, es decir, casi no reducían nada. La nueva ley intenta corregir este problema al limitar la reducción de pena en delitos graves como feminicidio, trata de personas, robo agravado, extorsión, crimen organizado y corrupción, estableciendo que la pena en tentativa no podrá reducirse más allá de un tercio del mínimo legal. Ahora existen dos sistemas para determinar la pena en tentativa: (1) En delitos leves, donde aún se puede reducir significativamente la pena, y (2) En delitos graves, como feminicidio, trata, robo, extorsión y crimen organizado, donde la reducción máxima permitida es de un tercio, supuestamente para evitar p***s excesivamente bajas.
Sin embargo, esta reforma genera problemas de igualdad. Por ejemplo, la tentativa de feminicidio en su forma más simple ahora se sancionaría con 13 años (20 años menos un tercio de 20 años), mientras que la tentativa de homicidio calificado (as*****to) podría reducirse hasta 7 años y 6 meses, acorde con el reciente Acuerdo Plenario N.º 1-2023. ¿Una tentativa de feminicidio merece el doble de pena que una tentativa de as*****to con gran crueldad? ¿Merece el doble de pena que una tentativa de as*****to mediante fuego, donde la víctima milagrosamente logró sobrevivir? Esta diferencia de trato carece de una justificación clara y podría ser inconstitucional por vulnerar el principio de igualdad ante la ley. Además, la reforma contradice el Acuerdo Plenario N.º 1-2023, que establecía que la reducción en tentativa debía ser de la mitad de la pena conminada (fundamentos jurídicos 33 al 39, para delitos con circunstancias agravantes específicas). Ahora, en los delitos mencionados, la reducción es menor, lo que genera inseguridad jurídica sobre qué criterio deben seguir los jueces.
La reforma también abre un debate sobre retroactividad y favorabilidad penal. El artículo 139.11° de la Constitución establece que debe aplicarse la norma más benigna al procesado. Dado que el Acuerdo Plenario permitía una reducción del 50 % y la nueva norma solo permite un tercio, los acusados podrían argumentar que se les debe aplicar el criterio más favorable. Esto abriría la puerta a discusiones sobre su aplicación en casos en trámite o incluso en sentencias firmes. Sin embargo, la Ley N.º 32258 se aplicará en toda su extensión solo para delitos cometidos a partir de mañana. Aun así, surgirán nuevas discusiones sobre cuantificación de p***s que podrían resultar desproporcionadas, lo que obligará a la Corte Suprema y al Tribunal Constitucional a intervenir para corregir estos problemas.
Por: Susan Adela Segura Valenzuela
