07/09/2026
PROPORCIONALIDAD DE LAS P***S
La pena prevista para el delito Privación ilegal de
la libertad personal en su modalidad de Secuestro agravado, cuando se actúe en grupo de más de dos personas y se realice con violencia, previsto en los artículos 9, fracción I, inciso a) y 10, fracción I, incisos b), y c), de la Ley General, no resulta proporcional en relación con la lesión al bien jurídico tutelado y, por tanto, es contraria a los artículos 18 y 22 de la Constitución
Para demostrar con claridad las razones que
conducen a esa conclusión, en primer lugar, se examinará el tópico concerniente al principio de proporcionalidad de las p***s; y después, el principio de reinserción social como propósito de la pena.
El principio de proporcionalidad de las p***s.
Para comprender la etiología de dicho principio, debe tenerse presente que el derecho penal clásico, liberal y humanitario es producto de la Revolución francesa, sitio en que comienzan a sustituirse gradualmente las p***s corporales y capitales por la pena de prisión. Ejemplo de ello es la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789, que en su artículo 8 dispuso: que la ley no debe de establecer más que p***s estrictas y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado, sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito y legalmente aplicada.
México no fue ajeno al pensamiento ilustrado. El
artículo 22 de la Constitución Federal de 1857 proscribió las p***s de mutilación, infamias, azotes, palos o en general cualquier tipo de tormento, así como las p***s inusitadas y trascendentales . Dicho precepto se trasladó en su integridad al artículo 22 de la Constitución de 1917
El 9 de diciembre de 2005 se publicó en el Diario
Oficial de la Federación una reforma a dicho precepto que incorporó la pena de muerte en el catálogo de sanciones prohibidas por la norma constitucional. De acuerdo con las múltiples iniciativas que esencialmente coincidieron con el propósito de proscribir la pena de muerte del ordenamiento constitucional, también se estableció:
(…) si bien el Estado tiene legítima facultad para
imponer sanciones a quien realice conductas
–consideradas delitos– que atentan a bienes
jurídicamente tutelados y cuya protección la sociedad considera como indispensables para una convivencia ordenada, tal facultad no debe implicar violaciones de los derechos humanos y, entre ellos destacadamente, el derecho a la vida y a la rehabilitación.
Lo expuesto evidencia que desde el dos mil cinco el Constituyente Permanente consideró el deber de respetar el derecho a la vida y a la rehabilitación como limitante a la facultad de imponer sanciones a quienes cometan delitos.
En el ámbito judicial, al resolver el Amparo Directo en Revisión 1063/2005, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que el legislador al crear las p***s y el sistema para su imposición, no cuenta con libertad absoluta para su establecimiento en la ley, sino que debe atender a diversos principios como lo es el de la proporcionalidad entre delito y pena, ya que de ello dependerá si su aplicación es o no humanitaria, infamante, cruel o excesiva, o por el contrario, es acorde con los postulados constitucionales.
Después, al resolver la acción de inconstitucionalidad 31/2006, el Pleno del alto tribunal reconoció que si bien el legislador en materia penal tiene amplia libertad para diseñar el rumbo de la política criminal, es decir, para elegir los bienes jurídicamente tutelados, las conductas típicas antijurídicas y las sanciones penales, de acuerdo con las necesidades sociales del momento histórico respectivo, también es claro que al hacerlo debe respetar el contenido de diversos principios constitucionales, entre ellos los de proporcionalidad y razonabilidad jurídica, a fin de que la aplicación de las p***s no sea infamante, cruel, excesiva, inusitada, trascendental o contraria a la dignidad del ser humano.
El dieciocho de junio de dos mil ocho se publicó en el Diario Oficial de la Federación una importante reforma constitucional que recogió los postulados de la doctrina y de la jurisprudencia en relación con la proporcionalidad de las p***s.
En esa reforma se modificó nuevamente el párrafo primero del artículo 22 de la Constitución Federal para disponer: “toda pena deberá ser proporcional al delito que sancione y al bien jurídico afectado”, con lo cual se somete la actividad legislativa a la racionalidad de las p***s que prevé para los ilícitos respectivos.
De acuerdo con la exposición de motivos que dio origen a esa reforma, el poder reformador de la Constitución incorporó este principio a nivel constitucional a partir de lo siguiente:
Se propone modificar el párrafo tercero del artículo 14 constitucional para incluir dos principios de derecho penal sustantivo bien conocidos y plenamente aceptados por todos los especialistas en la materia.
Tales principios son el de proporcionalidad entre
delitos y p***s, y el de lesividad.
El principio de proporcionalidad supone que el
legislador deberá tomar en cuenta la magnitud del
bien jurídico afectado por una conducta delictiva al momento de determinar qué sanción se le debe
aplicar; para ello se deberá atender, entre otros
elementos, al resto del sistema de sanciones, de
modo que a una conducta que dañe un bien jurídico de menor importancia no se le aplique una sanción que supera a la que se le aplica a una conducta que sanciona un bien jurídico de mayor importancia. La proporcionalidad exige también que el legislador elija la sanción más benigna posible de entre todas aquellas que tengan la misma eficacia para el objetivo que se propone alcanzar, de tal modo que el sacrificio que se realice del derecho de libertad del que
disfrutan todos los habitantes del país sea el mínimo indispensable.
El principio de lesividad consiste en que el legislador debe sancionar penalmente sólo aquellas conductas que en verdad dañen bienes jurídicos relevantes, ya sean de titularidad individual o colectiva. Con ello se subraya el carácter del derecho penal como última
ratio, como recurso extremo del Estado para
sancionar a personas que realicen conductas
antijurídicas. (sic)
En el contexto supranacional, si bien existen diversos instrumentos internacionales que examinan la pena, no lo hacen desde un enfoque de la proporcionalidad, sino a partir de la proscripción de la tortura o cualquier otro trato cruel o inhumano; pero es hasta el dos mil trece, en el caso Mendoza y otros versus Argentina, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos determinó que las p***s desproporcionalmente altas encuadran en la definición de p***s crueles, inhumanas y degradantes.
A raíz de que se incorporó al ordenamiento
constitucional el mandato de las p***s proporcionadas, al resolver el Amparo Directo en Revisión 1093/2011, el máximo tribunal del país estableció que éste consiste en la exigencia de
una adecuación entre la gravedad de la pena y la gravedad del delito; por tanto, la gravedad de la pena debe ser proporcional a la del hecho antijurídico y del grado de afectación al bien jurídico protegido; de manera que las p***s más graves deben dirigirse a los tipos penales que protegen los bienes jurídicos más importantes
De esta forma, el derecho fundamental a una pena proporcional constituye un mandato dirigido tanto al legislador como al juzgador, pues opera tanto en el momento de creación del Derecho por los legisladores, como en el de su aplicación
por los jueces o tribunales, e incluso en el momento de ejecución de la pena, medida de seguridad o consecuencia accesoria.
El mandato dirigido al legislador se cumple al
establecer en la ley penal la clase y la cuantía de la sanción atendiendo a la gravedad de la conducta tipificada como delito.
Así, la proporcionalidad en abstracto de la pena se determina en atención a los siguientes factores: la importancia del bien jurídico protegido, la gravedad del ataque a ese bien, el ámbito de responsabilidad subjetiva y también en la alta incidencia delictiva, entre otros, pero esta última no puede ser la razón única, en tanto no puede rebasar el parámetro del bien jurídico protegido y sólo podrá moverse dentro de esos límites, sin rebasarlo.
En otras palabras, si el bien jurídico protegido es la vida, el margen de punibilidad debe transitar en los parámetros establecidos para ese bien jurídico; y si es la libertad personal, la pena no podrá rebasar otros bienes jurídicos de mayor valía como la vida, sino que deberá determinarse en función de lo que aquélla tutela.
En suma, la proporcionalidad de las p***s es un
principio relacional, en tanto que su contenido sólo se entiende en comparación con algo; algo es proporcional cuando es adecuado, justo, en la medida correcta y, por tal motivo, dicho principio también recibe el nombre de: prohibición de exceso, razonabilidad o racionalidad, proporcionalidad de medios, proporcionalidad del sacrificio o proporcionalidad de la injerencia. Tiene su razón de ser en los derechos fundamentales, cuya dogmática lo considera como límite de límites.
Así, la pena en una sociedad democrática no sólo tiene un fin retributivo, sino más aún, de carácter preventivo, tanto en su faceta de prevención general como de prevención especial.
Principio de reinserción social.
Imponer una pena desproporcionada también impide cumplir con la finalidad de lograr la reinserción social de la persona sentenciada.
El artículo 5, numeral 6, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos prevé que las p***s privativas de libertad tengan como fin esencial la readaptación social de los sentenciados; todo ello bajo la tutela del derecho a la integridad personal.
Por su parte, el artículo 10.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos reconoce que el régimen penitenciario consistirá en un tratamiento con la finalidad esencial de readaptar socialmente a los sentenciados. De esta forma, las normas internacionales reconocen como parte del derecho humano de integridad personal que la finalidad de las p***s privativas de la libertad será la reinserción social de los sentenciados y reconocen la misma finalidad para el modelo de régimen penitenciario.
A partir de la mencionada reforma constitucional que se publicó en el Diario Oficial de la Federación el dieciocho de junio de dos mil dieciocho, el artículo 18 de la Constitución Federal considera al sistema penitenciario como un fin para conseguir la reinserción a la sociedad de los sentenciados sobre la base del respeto a sus derechos humanos; es decir, desde la perspectiva constitucional también se prevé a la pena con un fin utilitario de reinserción a la sociedad del sujeto que se apartó de ésta al infringir el bien jurídico protegido, sobre la base del respeto a los derechos humanos, salud, trabajo, educación y deporte.
De esta manera, el fin de la pena ya no es la
regeneración, sino la posibilidad de volver a incluir al sentenciado en la sociedad de la que se apartó –reinserción–, esto es, tiene como propósito regresar a los sujetos a la vida en sociedad y, para lograrlo, es necesario que el Estado establezca p***s proporcionales en relación con la vulneración al bien jurídico tutelado.
Lo anterior porque, como se explicó, la finalidad de la pena no es únicamente retributiva, por lo que en un escenario en el que se prevea una pena excesiva correlativamente se trastoca la finalidad de la misma, pues limita a las personas condenadas a pena privativa de libertad a que puedan reintegrarse a la sociedad.
De esta forma, el vínculo indisoluble entre el principio de proporcionalidad de las p***s y el diverso de reinserción social radica en cómo deben entenderse las p***s en abstracto; así, la proporcionalidad de la pena atiende a un
examen en abstracto y no en concreto.
De acuerdo con el Instituto Nacional de Estadística y Geografía, en dos mil diecinueve el promedio de vida de los hombres y mujeres es de setenta y dos y setenta y ocho años, respectivamente.
La legislación penal establece como edad para
imponer una sanción por la comisión de un delito dieciocho años y la pena mínima para el delito Secuestro agravado es de cincuenta años de prisión; así, si una persona comete un delito en edad adulta, como mínimo en la edad para ser sujeto imputable penalmente (18 años) y es sentenciado con la pena mínima prevista para el secuestro, estaría compurgando la pena de prisión a los sesenta y ocho años de edad, lo que en términos reales tendría alrededor de cuatro a ocho años para vivir de regreso a la sociedad.
Y esta situación se agrava si la edad de las personas sentenciadas asciende a cuando menos veintiséis años, pues prácticamente se anularía cualquier posibilidad de reinserción social, lo cual se traduce en una pena inusitada, pues impide la posibilidad de reinserción de la persona condenada.
En el caso, está claro que al día que empezaría la
pena (cuando fueron los hechos) el aquí quejoso tenía ******** * ** años, por lo cual, acorde con la esperanza de vida, no dispone de una posibilidad de reinsertarse en la sociedad.
Ahora, una vez demostrado que la pena prevista para el delito Privación ilegal de la libertad en su modalidad de Secuestro exprés es desproporcionada y no cumple con los extremos de reinserción social, se plantea la cuestión consistente en determinar cómo debe proceder este órgano de control de la constitucionalidad una vez advertidos esos vicios de inconstitucionalidad.
De inicio, debe tenerse presente que el treinta de
noviembre de dos mil diez se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, la cual entró en vigor a los noventa días siguientes y previó:
Artículo 9. Al que prive de la libertad a otro se le
aplicarán:
I. De veinte a cuarenta años de prisión y de quinientos a dos mil días multa, si la privación de la libertad se efectúa con el propósito de:
a) Obtener, para sí o para un tercero, rescate o
cualquier beneficio;
(…).
Artículo 10. Las p***s a que se refiere el artículo 9
de la presente Ley, se agravarán:
I. De veinticinco a cuarenta y cinco años de prisión y
de dos mil a cuatro mil días multa, si en la privación de la libertad concurre alguna o algunas de las
circunstancias siguientes:
a) Que se realice en camino público o en lugar
desprotegido o solitario;
b) Que quienes la lleven a cabo obren en grupo de
dos o más personas;
c) Que se realice con violencia;
(…).
Luego, a través del decreto de reformas publicado en dicho medio de difusión oficial el tres de junio de dos mil catorce, las p***s establecidas para el delito Secuestro agravado esencialmente duplicaron su margen de punibilidad de la siguiente forma:
Artículo 9. Al que prive de la libertad a otro se le
aplicarán:
I. De cuarenta a ochenta años de prisión y de mil a
cuatro mil días multa, si la privación de la libertad se efectúa con el propósito de:
a) Obtener, para sí o para un tercero, rescate o
cualquier beneficio;
(…).
Artículo 10. Las p***s a que se refiere el artículo 9
de la presente Ley, se agravarán:
I. De cincuenta a noventa años de prisión y de cuatro mil a ocho mil días multa, si en la privación de la libertad concurre alguna o algunas de las
circunstancias siguientes:
a) Que se realice en camino público o en lugar
desprotegido o solitario;
b) Que quienes la lleven a cabo obren en grupo de
dos o más personas;
c) Que se realice con violencia;
Ello es relevante porque la conculcación al principio de proporcionalidad de las p***s ocurrió a partir de ese último decreto –de tres de junio de dos mil catorce– y, por tanto, no con la original promulgación de la Ley General, en aplicación de la facultad de reviviscencia de las normas vigentes con anterioridad a aquéllas que son inconstitucionales, en este caso, por desproporcionadas, se impone aplicar aquella norma anterior a esa reforma.
Lo anterior encuentra respaldo con lo resuelto en la acción de inconstitucionalidad 47/2006, en que el tribunal Pleno expulsó del ordenamiento jurídico todo el sistema normativo electoral, para luego, en una segunda, declarar la reviviscencia de las normas vigentes con anterioridad de la declaración de inconstitucionalidad.
En tales condiciones debe concederse la protección constitucional solicitada para los efectos que se precisarán en la parte final de este considerando.
Tal circunstancia no implica para el quejoso imponer una pena retroactiva en su perjuicio, pues si bien se aplicará una ley con anterioridad al hecho cometido, producto de la reviviscencia normativa, lo cierto es que, en respeto al principio de favorabilidad penal, el margen de punibilidad que se le aplicará es menor al que ya tenía.
No se inadvierte por este tribunal que al resolver el Amparo Directo en Revisión 3814/2019, la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación determinó que los artículos 9, fracción I, inciso d) y 10, fracción I, inciso c), de la Ley General –que fueron aplicados al quejoso– son constitucionales; sin embargo, lo hizo desde el tamiz de taxatividad y en relación con el principio non bis in idem, sin que hiciera pronunciamiento alguno en relación con la proporcionalidad de la pena.
No pasan desapercibidas las tesis 1a. CCCLV/2018 (10a.) de rubro: SECUESTRO. EL ARTÍCULO 9, FRACCIÓN I, INCISO C), DE LA LEY GENERAL PARA PREVENIR Y SANCIONAR LOS DELITOS EN LA MATERIA, NO VIOLA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS P***S y, 1a.
CV/2019 (10a.) de rubro: SECUESTRO. EL ARTÍCULO 10, FRACCIÓN II, INCISO A), DE LA LEY GENERAL PARA PREVENIR Y SANCIONAR LOS DELITOS EN ESA MATERIA NO VULNERA EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD DE LAS P***S, pues al margen de que no son obligatorias en términos del artículo 217 de la Ley de Amparo, este tribunal ha sido respetuoso de ellas en diversos precedentes en los que se examinó el tipo penal Secuestro agravado, previsto en los artículos 9, fracción I, inciso a) –hipótesis: obtener, para sí o para un tercero, rescate o cualquier beneficio– y 10, fracción II, inciso a) –que los autores sean o hayan sido integrantes de
alguna institución de seguridad pública–, pues en esos tipos penales, como ya se explicó, el grado de afectación al bien jurídico protegido tiene una intensidad mucho mayor que el secuestro exprés, máxime porque la taxatividad que impera en
materia penal no puede ser usada en perjuicio de los sentenciados al interpretar la norma penal que nos ocupa.
Pero además, en los Amparos Directos en Revisión 7313/2016 y 1182/2018, que dieron origen a esas tesis, se advierte que en la primera se analizó un supuesto distinto, esto es, el secuestro simple, y en la segunda, se enfatizó que no estudiaría la constitucionalidad de la pena establecida en los artículos 9, fracción I, inciso d); y 10, fracción I, incisos b) y c), todos de la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro que son las hipótesis que sí se aplicaron en el asunto que nos ocupa.
Y en la mencionada segunda ejecutoria, la Primera
Sala determinó que: el juez constitucional, al examinar la validez de las leyes penales, debe analizar que exista proporción y razonabilidad suficiente entre la cuantía de la pena y la gravedad del delito cometido, así como proporción entre la cuantía de la pena y la lesión al bien jurídico protegido, la posibilidad para que sea individualizada entre un mínimo y un
máximo, el grado de reprochabilidad atribuible al sujeto activo, la idoneidad del tipo y de la cuantía de la pena para alcanzar la prevención del delito, así como la viabilidad de lograr, mediante su aplicación, la resocialización del sentenciado.
De esta forma, el alto tribunal habilitó a los operadores jurídicos a examinar la norma a partir del bien jurídico protegido, como lo establece la última parte del párrafo primero del artículo
22 constitucional.
Pero más adelante, en esa ejecutoria la Primera Sala ya no hizo mayor pronunciamiento ni justificación del motivo por el cual se apartaría de ese razonamiento y, por tanto, analizaría la proporcionalidad de las p***s con base en los niveles ordinales y no a los cardinales o absolutos de sanción; máxime que como se explicó, la génesis de la reforma de dos mil ocho al artículo 22 constitucional consideró el bien jurídico protegido como el parámetro que permite definir la diversa gravedad entre los delitos.
Finalmente, no se advierte violación a los derechos públicos subjetivos del quejoso en los restantes aspectos de la ejecución de la pena decretados en la sentencia reclamada, tales como: a) la sustitución de la multa, para el caso de insolvencia probada, por dos mil doscientas cincuenta jornadas de trabajo a favor de la comunidad no remuneradas; b) la condena al pago de la reparación del daño material, así como la
improcedencia de esa pena en su aspecto moral y de los perjuicios ocasionados; c) la negativa de concederle algún sustitutivo de la pena privativa de libertad, o la suspensión condicional de la ejecución de la misma, habida cuenta que la impuesta excede de cinco años, parámetro máximo exigido por los artículos 84 y 89 del código sustantivo penal, para su procedencia; y d) la suspensión de sus derechos públicos subjetivos.
Efectos de la concesión de amparo:
En tales condiciones, lo procedente es conceder el
amparo y protección de la Justicia Federal a ***** o *** , para el efecto de que la Segunda Sala Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Ciudad de México deje insubsistente la sentencia reclamada y acorde con los argumentos expuestos, en su lugar, emita una nueva en la que:
1. Reitere los apartados concernientes a la
acreditación del delito Secuestro agravado, así como la responsabilidad del quejoso en su comisión.
2. Y en reasunción de jurisdicción que es propio de la apelación dicte una nueva en la que deje incólumes los aspectos que no fueron materia de la protección constitucional y, sin agravar su situación jurídica en irrestricto apego al principio non reformatio in peius, imponga las p***s que le correspondan conforme al texto del artículo 10 de la Ley General para Prevenir y Sancionar los Delitos en Materia de Secuestro, antes de la reforma de tres de junio de dos mil catorce.
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