이근창 변호사의 법률상담 이야기

08/04/2019

지인들을 통한 이혼관련 문의가 많아 가장 쟁점이 되는 재산분할에 대해 살펴보겠습니다.

1. 재산분할은 분할대상이나 분할비율 등 거의 모든 영역이 판례를 통해 해석되고 있습니다.

이혼시 재산분할에 대한 법규정은 민법 제839조의2 단순한 1개의 조문으로 되어 있습니다. 다만 2007년 12. 2. 민법 제839조의3(재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권)이 신설되었습니다.

민법 제839조의2(재산분할청구권)
①협의상 이혼한 자의 일방은 다른 일방에 대하여 재산분할을 청구할 수 있다.
②제1항의 재산분할에 관하여 협의가 되지 아니하거나 협의할 수 없는 때에는 가정법원은 당사자의 청구에 의하여 당사자 쌍방의 협력으로 이룩한 재산의 액수 기타 사정을 참작하여 분할의 액수와 방법을 정한다.
③제1항의 재산분할청구권은 이혼한 날부터 2년을 경과한 때에는 소멸한다.

제843조(준용규정)
･･･재판상 이혼에 따른 재산분할청구권에 관하여는 제839조의2를 준용하며,

따라서 재산분할에 대한 구체적 내용은 해석론과 판례의 축적을 통하여 형성되어 왔기 때문에 어느 분야보다 전문적인 변호사의 도움이 필요한 영역입니다.

2. 실제 재산분할 사건에서 가장 문제가 되는 것은 재산분할의 대상과 재산분할의 비율입니다.

가. 법원의 재량영역

법원은 재산분할의 대상(적극재산과 소극재산)을 확정하여 순재산을 구하고, 다음으로 재산분할의 비율을 결정한 후 금전지급을 명하는데, 이 과정에서 판사는 재량의 영역을 가지고 있습니다. 그런데, 그 재량의 영역에 일정한 기준이 없고 특히 부부 중 일방의 명의로 되어 있는 특유재산이 분할대상에 해당하는지 여부에 대해서는 각자 다른 판단이 가능합니다.

이러한 분할대상이나 분할비율에 대한 판단은 제1심과 항소심의 판단이 다른 경우들도 있는데, 최근 판결실무에 대한 전문적인 변호사의 도움을 받을 필요가 있습니다.

나. 원칙과 예외

원칙적으로 혼인중 쌍방의 협력에 의하여 취득한 재산으로서 부부공유 재산 또는 소유명의가 일방에 있지만 실질적으로 부부의 공유에 속한다고 보아야 하는 재산이 대상입니다.

- ‘혼인 중’이란 혼인신고일이 아닌 혼인공동체 성립일자를 기준으로며, 사 실혼 관계가 선행되었다면 사실혼관계의 성립시
- ‘쌍방의 협력’으로 취득한 재산에는 내조 등에 의한 간접적인 협력도 포함

원칙에 따르면 부부의 일방이 혼인 전에 취득하여 소유하고 있던 재산, 혼인 중 상속･증여 등에 의해 취득한 재산은 제외되며, 이를 특유재산이라고 칭하고 있습니다.

그러나 최근 재판실무에서는 이러한 재산일지라도 다른 일방이 적극적으로 그 재산의 유지에 협력하여 그 감소를 방지하였거나 증식에 협력하였다고 인정되는 경우에는 분할의 대상으로 삼고 있습니다.

다. 쟁점별 사안

(1) 별거 후 재산증감
-재산분할의 대상이 되는 재산과 그 액수의 산정시기는 이혼소송의 사실심 변론종결일 입니다.
- 별거당시의 재산을 별거 후 일방이 처분한 경우 사용용도에 대한 입증이 없으면 사실심 변론종결시에 그 금원을 보우하는 것으로 처리합니다.
- 별거 후 일방이 채무를 부담하는 경우 자녀의 양육비 등에 사용되었다면 그 채무는 분할대상에서 제외합니다.
- 이혼소송을 제기하기 전 별거하는 경우에는 별거시 파탄되었다고 보며, 특별한 사건 없이 이혼소송에 이른 경우에는 이혼소송을 제기할 무렵을 파탄시점으로 봅니다.

(2) 제3자명의 명의신탁 재산
제3자명의 재산일지라도 그것이 부부 중 일방에 의하여 명의신탁된 재산으로서 부부 쌍방의 협력으로 형성된 자원에 기한 것이라면 재산분할의 대상이 된다는 판례가 있습니다. 이 경우 판례는 그 재산의 가액을 분할대상으로 하고 있습니다.

(3) 퇴직금 및 퇴직연금
대법원 2014.7.16. 선고 2013므2250 전원합의체 판결에 따라 장래의 퇴직급여 역시 재산분할의 대상으로 인정되었습니다.
구체적으로는 이혼소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 그 시점에서 퇴직할 경우 수령할 수 있을 것으로 예상되는 퇴직급여 상당액의 채권이 그 대상이 됩니다.

퇴직연금의 경우도 대법원 전원합의체판결에 의해 재산분할의 대상에 포함되었습니다.

(4) 보험금청구권, 손해배상청구권 등
일방 배우자의 혼인 중 교통사고로 인하여 수령한 보험금은 재산분할의 대상에 포함되지 않습니다.

(5) 채무
적극재산과 마찬가지로 일방에 혼인 중 제3자에게 부담한 채무는 일상가사에 관한 것 이외에는 그 개인의 채무로 청산대상이 되지 않으나 그것이 공동재산의 형성에 수반하여 부담한 채무인 경우에는 분할의 대상이 됩니다.
한편, 총 채무가 적극재산의 총액을 초과하는 경우에도 재산분할 청구를 받아들일 수 있다는 것이 대법원 판례입니다.

(6) 전문자격과 관련한 장래의 재산취득능력
혼인 중 배우자 일방이 상대방의 협력과 공헌으로 의사, 변호사, 공인회계사, 박사학위 등 전문직 자격을 취득하는 경우 이와 관련한 장래의 재산취득능력은 ‘기타 사정’으로 참작하고 재산분할의 대상에 포함시키지 않는 것이 현재 판례입니다.

라. 재산분할의 비율

재산분할의 비율은 전적으로 법원의 재량에 맡겨져 있으며, 공동재산의 형성･유지에 대한 기여도를 가장 중요하게 고려하되, 나이, 혼인기간, 자녀양육, 직업, 이혼 후 생활능력 등 부양적 요소가 모두 고려됩니다. 나아가 위자료와 재산분할은 그 근거와 성질을 달리하는 별개의 것이지만 재판실무에서는 위자료적 요소를 사실상 고려하는 모습을 보이기도 합니다.

3. 재산분할청구에 서는 당사자의 재산내역을 파악하는 것이 가장 중요하며, 가사소송법상 제도들을 잘 활용하는 것이 중요합니다.

가. 사실조회
상대방의 예금, 보험, 부동산, 사업소득, 급여나 퇴직금 등에 관하여 사실조회신청을 할 수 있습니다. 이러한 사실조회는 재판초기에 신청하는 것이 유리합니다.

나. 재산명시제도
가사소송법상 당사자에게 재산 상태를 구체적으로 밝힌 재산목록을 제출하도록 신청할 수 있습니다.

다. 재산조회제도
재산분할청구사건에서 당사자의 재산내역을 제대로 파악하는 것이 가장 중요한 사항 중 하나인데, 이미 재산명시절차를 거쳤음에도 불구하고 당사자가 재산목록의 제출을 거부하거나 제출된 재산목록만으로 사건의 해결이 곤란한 경우 당사자명의의 재산에 관하여 공공기관, 금융기관 또는 단체에 대한 조회신청을 할 수 있습니다.

4. 재산분할청구권을 보전하기 위하여 가압류, 가처분 신청을 할 수 있으며, 이와 별도로 가사소송법상 상대방 기타 관계인에 대하여 현상을 변경하거나 물건을 처분하는 행위의 금지 또는 처분을 명하는 사전처분을 신청할 수 있습니다.

사전처분은 대상자에게 의무를 부과할 뿐 등기할 수 없고, 집행력이 없다는 점에서 가압류 등과 다르나, 재산분할 청구인이 소송 진행 도중 당장의 생계를 위하여 금전의 지급이 필요할 때 이용할 여지가 있습니다.

기타 재산분할청구와 관련해서는 재산분할 약정, 재산분할청구권 포기, 재산분할청구권 보전을 위한 사해행위취소권 등과 관련하여 전문적이고 깊이 있는 이해가 필요한 쟁점들이 다수 있으므로 전문적인 변호사의 도움이 필요한 영역이라고 할 수 있습니다.

18/02/2019

근로관계 종료 후 경업금지의무는 명시적인 약정이 있는 경우 또는 단체협약이나 취업규칙에 의하는 등 명확한 근거가 있는 경우에 인정될 수 있습니다. 다만, 근로자가 전직한 회사에서 영업비밀과 관련된 업무에 종사하는 것을 금지하지 않고서는 회사의 영업비밀을 보호할 수 없다고 인정되는 경우에는 구체적인 경업금지 약정이 없더라도 회사는 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률에 의해 전직금지를 청구할 수도 있습니다.

그런데, 경업금지약정을 체결하였다고 하더라도 근로자의 직업선택의 자유와 근로권 등을 과도하게 제한하는 경우 약정 자체가 무효가 될 수 있습니다. 판례는 경업금지 약정이 유효한지 여부에 대해 1)경업금지약정으로 보호할 가치가 있는 사용자의 이익, 즉 영업비밀이 인정되는지 여부, 2)피용자의 종전 회사에서의 지위, 3)경업금지 약정에 대한 대가 여부, 4)지역 및 대상 직종, 기간의 적절 여부, 5) 퇴직사유 등을 고려하여 판단하고 있습니다.

따라서 경업금지약정이 있더라도 금지기간 동안의 대가가 전혀 없는 등 요건에 해당하지 않으면 무효가 될 수 있습니다.

19/12/2018

투자약정을 하고 주식인수대금을 모두 납입하였는데 회사가 신주발행절차를 진행하지 않아 주주명부에 주주로 기재되지 않은 경우나, 대주주로부터 구주를 인수하였음에도 명의개서를 하지 않은 상태에서 분쟁이 발생하는 경우가 자주 있는 것 같습니다. 이하에서 주식의 소유권을 취득했음에도 주주명부에 주주로 기재되지 않은 경우 주주권을 행사할 수 있는지 여부에 대해 살펴보겠습니다.

상법 제352조 제1항에서는 주식을 발행한 때에는 주주명부에 주주의 성명과 주소, 각 주주가 가진 주식의 종류와 수 등을 기재하여야 한다고 규정하고 있으며, 상법 제337조제1항에서는 주식의 이전은 취득자의 성명과 주소를 주주명부에 기재하지 아니하면 회사에 대항하지 못한다고 규정하고 있습니다.

이와 관련하여 대법원은 2017.3.23. 선고 2015다248342 전원합의체 판결에서 “특별한 사정이 없는 한, 주주명부에 적법하게 주주로 기재되어 있는 자는 회사에 대한 관계에서 그 주식에 관한 의결권 등 주주권을 행사할 수 있고, 회사 역시 주주명부상 주주 외에 실제 주식을 인수하거나 양수하고자 하였던 자가 따로 존재한다는 사실을 알았든 몰랐든 간에 주주명부상 주주의 주주권 행사를 부인할 수 없으며, 주주명부에 기재를 마치지 아니한 자의 주주권 행사를 인정할 수도 없다”고 판시하고 있습니다.

또한, 위 전원합의체 판결에 의해 이 사안과 같은 경우 회사는 주주로서의 지위를 부인할 수 없다고 한 기존판결, 회사가 명의개서를 하지 아니한 실질상의 주주를 주주로 인정하는 것은 무방하다고 한 판결 등은 모두 변경되었습니다.

따라서 이 사안과 같은 경우 주식인수 대금을 납입하였더라도 상법상 형식상 절차를 거치지 아니하고 주주명부에 기재되지 않았다면 주주권을 행사할 수 없습니다. 마찬가지로 주식을 양도받은 후에 명의개서를 하지 않은 경우에도 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사할 수 없습니다.

이와 같이 회사에 대해 주주권을 행사할 수 있는가의 문제와 주식 소유권의 귀속 문제는 구분되는 것으로 파악하고, 실질적 주식소유 여부와는 별개로 회사에 대한 관계에서 주주권을 행사하기 위해서는 주주명부에 기재가 되어야 한다는 것이 대법원 판례의 취지인 것으로 보입니다.

다만, 주주명부에 기재를 마치지 않은 경우에도 주주명부에의 기재 또는 명의개서청구가 부당하게 지연되거나 거절되었다는 등 극히 예외적인 경우에는 주주권을 행사할 수 있다는 것도 위 전원합의체 판결에 포함된 내용입니다.

04/12/2018

건축주로부터 건물 신축공사를 수급 받아 그 중 터파기 공사를 하도급 주었는데, 하도급업체가 설계도면대로 공사를 하지 않아 이웃 건물의 지반이 침하되고 건물이 기울어져 벽면에 균열이 발생한 경우를 살펴보겠습니다.

1. 민법상 불법행위 책임

민법 제757조는 “도급인은 수급인이 그 일에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 없다. 그러나 도급 또는 지시에 관하여 도급인에게 중대한 과실이 있는 때에는 그러하지 아니하다”고 도급인의 책임을 제한하고 있습니다.

하도급관계에서도 이를 적용할 수 있는지가 문제되는데, 대법원은 하도급관계도 본질적으로 도급계약에 해당한다고 보아 이를 긍정하는 것으로 보여 집니다. 따라서 원수급인은 하수급인의 행위에 관하여 하도급 또는 지시에 중대한 과실이 있는 예외적인 경우에만 불법행위에 기한 손해배상책임을 부담하게 됩니다.

또한 민법 제756조 제1항은 “타인을 사용하여 어느 사무에 종사하게 한 자는 사용자가 그 사무집행에 관하여 제3자에게 가한 손해를 배상할 책임이 있다. 그러나 사용자가 피용자의 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 한 때, 또는 상당한 주의를 하여도 손해가 있을 경우에는 그러하지 아니하다”고 사용자책임을 규정하고 있습니다.

대법원은 “일반적으로 도급인과 수급인 사이에는 지휘·감독의 관계가 없으므로 도급인은 수급인이나 수급인의 피용자에 대하여 사용자로서의 배상책임이 없는 것이지만, 도급인이 수급인에 대하여 특정한 행위를 지휘하거나 특정한 사업을 도급시키는 경우와 같은 이른바 노무도급의 경우에는 비록 도급인이라고 하더라도 사용자로서의 배상책임이 있다”고 판시하고 있습니다(대법원 1983.2.8. 선고 81다428 판결).

위와 같이 원수급인이 하수급인의 행위에 대하여 민법상 책임을 지게 되는 경우는 민법 제757조에 단서의 하도급 또는 지시에 중과실이 있는 경우와 민법 제756조의 사용자책임을 지게 되는 경우입니다.

2. 건설산업기본법상 손해배상책임

건설산업기본법 제44조 제3항은 “수급인은 하수급인이 고의 또는 과실로 하도급받은 건설공사를 부실하게 시공하여 타인에게 손해를 입힌 경우에는 하수급인과 연대하여 그 손해를 배상할 책임이 있다.”고 규정하고 있습니다.

따라서 건설산업기본법이 적용되는 건설공사의 하도급계약에서 하수급인이 고의 또는 과실로 그 공사의 시공을 부실하게 하여 타인에게 손해를 가한 때에는 그 하수급인은 물론 거기에 귀책사유가 없는 수급인도 연대하여 손해를 배상할 책임이 있습니다.

3. 건축주의 손해배상책임

한편, 이 사안에서 도급인인 건축주가 이웃주민이 입은 손해를 배상할 책임이 있는지 여부도 문제가 될 수 있습니다.

건축주는 도급 또는 지시에 중대한 과실이 없으면 원칙적으로 책임을지지 않지만, 도급인이 원수급인을 지휘·감독하는 사용자의 지위에 있고 하수급인이 실질적으로 원수급인의 피용자인 경우에는 도급인은 특별한 사정이 없는 한 하수급인에 대하여도 지휘·감독권한을 보유하고 있다고 보아 책임을 인정할 수 있을 것입니다.

대법원도 “도급계약에서 정한 도급인의 수급인에 대한 지휘감독권한은 특별한 사정이 없는 한 그 하수급인이나 노무수급인에게도 미치기로 한 것이라고 봄이 타당하므로, 이들의 불법행위로 사고가 발생한 것이라면 도급인에게 사용자책임을 물을 수 있다”고 판시하고 있습니다(대법원 1992.6.23. 선고 92다2615 판결).

26/11/2018

벤처기업 초기에 형성되었던 동업관계 등을 나중에 해소할 필요가 있을 경우 또는 지배주주가 대상회사를 완전지배하고자 하는 경우 수단으로 활용되는 지배주주의 주식매도청구권 등에 대해 살펴보겠습니다.

1. 지배주주의 주식매도청구권

상법 제360조의24에서는 [회사 발행주식총수의 100분의 95 이상을 자기의 계산으로 보유하고 있는 주주(‘지배주주’)는 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우 다른 주주(‘소수주주’)에게 그 보유하는 주식의 매도를 청구할 수 있다]고 규정하고 있습니다.

이는 지배주주에게 소수주식을 강제로 매수할 수 있는 지배주주의 매도청구권을 규정한 것으로, 동업관계 해소 등을 가능하게 하기 위한 취지로 2011년 개정상법에 도입되었습니다.

이 매도청구권은 ○1발행주식 총수의 95%이상을 자기의 계산(차명주식 포함)으로 보유한 주주가 ○2회사의 경영상 목적을 달성하기 위해 필요한 경우에만 ○3주주총회의 승인 및 사전공고 등 절차적 요건을 갖추어 소수주주에게 행사할 수 있습니다.

그러므로 지배주주가 매도청구를 행사할 때 주식매도를 원하지 않는 소수주주는 지배주주의 발행주식 95%이상 보유여부, 경영상 목적달성의 필요성, 주주총회승인 등 절차적 요건 충족여부에 대해 다투어야 할 것입니다.
주식보유와 관련해서는 자기주식의 포함 여부, 신주인수권부사채 등 포함여부 등 쟁점들이 있으며, 경영상 목적달성의 필요성 판단에 대해서도 견해의 대립이 있습니다.

2. 소수주주의 주식매수청구권

지배주주의 소수주식 강제매수에 상응하여 상법 제360조의25에서는 [지배주주가 있는 회사의 소수주주는 언제든지 그 지배주주에게 그 보유 주식의 매수를 청구할 수 있다]고 규정하여 소수주주의 매수청구권을 인정하고 있습니다.

소수주주의 매수청구권은 지배주주의 매도청구권과 달리 회사의 경영상 목적달성, 주주총회 승인, 사전공고 등의 요건은 필요하지 않고 언제든지 행사할 수 있습니다.

위 매도청구권 및 매수청구권은 적법하게 행사되었을 때 주식에 대한 매매계약이 체결된 것으로 되며, 매매가액은 지배주주와 소수주주 사이의 협의로 결정하되, 협의가 이루어지지 않을 경우 법원에 매매가액의 결정을 청구할 수 있습니다.

09/11/2018

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06/11/2018

생각보다 많은 분들, 특히 어르신들이 고정적으로 돈을 준다는 말에 속아 체크카드나 통장 등을 건네준 사례들이 있어 올립니다.

전자금융거래법상 전자금융거래 접근매체인 통장, 현금카드, 공인인증서, otp카드 등은 모두 양도 양수가 금지되어 있고, 이를 위반할 경우 전자금융거래법위반으로 형사처벌을 받게 됩니다.

이른바 '보이스피싱'에 이용할 목적으로 기존에 대출업자를 가장하면서 대출에 필요하다, 고수일 아르바이트 급여지급을 위해 필요하다면서 통장과 비밀번호 등으료 요구하였는데,
최근에는 비트코인 거래를 너무 많이 해서 계좌가 필요하다, 세금을 처리해야 하는데 계좌가 필요하다면서 체크카드를 빌려주면 일정기간 정기적으로 돈을 주겠다고 하는 사례들이 많습니다.

그런데, 체크카드를 교부하고 비밀번호를 알려주는 경우 대부분이 보이스피싱에 이용되고, 피해자는 나중에라도 자신이 사기를 당한것을 알게됩니다. 이 경우 체크카드를 교부한 계좌의 당사자는 모두 파악될 수밖에 없고, 결국은 처벌을 면할 수 없습니다.

양도인은 직접 금융사기에 가담하지 않고 단순히 돈을 준다고 하니 가볍게 생각할 수 있으나, 양도된 체크카드는 금융사기에 이용되고 많은 피해자가 발생할 수 밖에 없으니, 이에 대해 책임이 있는 것입니다.

29/10/2018

친구분이 보내준 멋진 사진입니다~

29/10/2018

다양한 법률상담 사례를 나눔니다. 제반 법률상담과 자문에 대해서는 성심?

29/10/2018

민법 제667조는 완성된 목적물 또는 완성전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 그 하자의 보수를 청구할 수 있고, 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다고 규정하고 있습니다. 또한 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 하는 경우에 동시이행의 항변권을 준용하도록 규정하고 있습니다.

따라서 하자보수에 갈음하는 손해배상청구를 하는 경우에 도급인은 수급인이 손해배상을 할 때까지 공사대금 청구에 대하여 이행을 거절할 수 있고, 마찬가지로 하자보수를 청구하는 경우에도 대금지급을 거절할 수 있습니다.

한편, 이 사안에서와 같이 기성부분에 하자가 발생하여 도급인이 하자보수청구권을 행사하면서 수급인의 보수지급을 거절하는 경우, 그 거절할 수 있는 범위가 어디까지인지 즉, 하자가 발생한 부분의 보수지급만을 거절할 수 있는지 아니면 보수 전부의 지급을 거절할 수 있는지가 문제됩니다.

이에 대하여 판례는 “기성고에 따라 공사대금을 분할하여 지급하기로 약정한 경우라도 특별한 사정이 없는 한 하자보수와 동시이행관계에 있는 공사대금지급채무는 당해 하자가 발생한 부분의 기성공사대금에 한정되는 것은 아니라고 할 것이다.”고 하여 하자보수청구권을 행사하는 경우 원칙적으로 공사 잔대금의 전부거절이 가능하다고 판시하고 있습니다.

반갑습니다. 다양한 법률상담 이야기를 나누고자 합니다. 더불어 언제든지 상담을 환영하며 성심껏 답변과 해결방안을 나누겠습니다. 02-3474-1011