Studio Legale Avvocato Iride Pagano

08/08/2025

11/07/2024

L'AMMINISTRAZIONE PROCEDENTE DEVE PRONUNCIARSI ESPRESSAMENTE IN ORDINE A UN'ISTANZA DI ACCERTAMENTO DI CONFORMITA' EX ART. 37 D.P.R. 380 DEL 2001 PENA LA SUSSISTENZA DI UN SILENZIO INADEMPIMENTO.
T.A.R. CAMPANIA SALERNO-SEZIONE SECONDA- PRESIDENTE NICOLA DURANTE- ESTENSORE REF. GAETANA MARENA
SENTENZA N°1460 DELL'11 Luglio 2024

L’art. 37, comma 4, del D.P.R. n. 380 del 2001 contempla la SCIA in sanatoria a intervento concluso, che prevede che il responsabile dell'abuso o il proprietario dell'immobile possano ottenere la sanatoria dell'intervento ove sussista la doppia conformità (l'intervento realizzato deve risultare conforme tanto alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione dell'intervento, quanto a quella vigente alla presentazione della domanda), versando una somma il cui valore è stabilito dal responsabile del procedimento (non superiore a 5.164 euro e non inferiore a 516 euro).
Tuttavia, a differenza di quanto previsto per l'accertamento di conformità di cui all'art. 36, D.P.R. n. 380 del 2001 per il quale, in caso inerzia a seguito della presentazione della domanda, è la stessa norma che qualifica espressamente l'eventuale silenzio dell'amministrazione come diniego, l'art. 37, D.P.R. n. 380 del 2001 nulla dispone sul punto.
In assenza di un chiaro dato normativo, la giurisprudenza ha adottato orientamenti non sempre univoci.
Secondo un primo filone giurisprudenziale, il silenzio sull'istanza di sanatoria di cui agli artt. 36 e 37, comma 4, D.P.R. n. 380 del 2001 sarebbe da qualificarsi come silenzio rigetto.
Pertanto, anche qualora la procedura dell’accertamento di conformità sia esperita in relazione a un intervento edilizio oggetto di SCIA, opererebbe il meccanismo del silenzio-rigetto previsto dall'art. 36 D.P.R. n. 380 del 2001 (T.A.R. Milano, Sez. I, 21.3.2017, n.676; TAR Campania, Sez. III, 18.5.2020, n.1824; T.A.R. Campania, Sez. II, 10.6.2019, n.3146), con il relativo onere di impugnazione, da parte del privato interessato, qualora, a fronte del decorso del termine, non vi sia una pronuncia espressa della P.A. procedente, onde evitare il consolidamento della posizione lesiva a proprio sfavore.
Un altro orientamento è nel senso di ritenere che il silenzio della PA debba qualificarsi come assenso (T.A.R. Campania, Salerno, sentenza n. 809/2022).
Il Collegio, tuttavia, ritiene di aderire a un diverso orientamento secondo cui il procedimento può ritenersi favorevolmente concluso per il privato solo allorquando vi sia un provvedimento espresso dell'amministrazione procedente, pena la sussistenza di un'ipotesi di silenzio inadempimento (T.A.R. Campania Salerno Sez. III, 14-10-2022, n. 2673; TAR Salerno, Sez. II, 23.8.2019, n.1480; TAR Napoli, Sez. III, 23.5.2019, n. 2755).
Innanzitutto, infatti, l'art. 37 non prevede esplicitamente un'ipotesi di silenzio significativo, a differenza dell'art. 36 del medesimo D.P.R. n. 380 del 2001, ma al contrario stabilisce che il procedimento si chiuda con un provvedimento espresso, con applicazione e relativa quantificazione della sanzione pecuniaria a cura del responsabile del procedimento.
Dalla lettura della norma emerge che la definizione della procedura di sanatoria non può prescindere dall'intervento del responsabile del procedimento competente a determinare, in caso di esito favorevole, il quantum della somma dovuta sulla base della valutazione dell'aumento di valore dell'immobile compiuta dall'Agenzia del Territorio (T.A.R. Campania Salerno Sez. III, 14-10-2022, n. 2673; T.A.R. Roma, Sez. II quater, 9.4.2020, n. 3851).
Al tempo stesso la soluzione appare più conforme alla ratio della sanatoria di opere abusive già realizzate, che necessita di una valutazione espressa dell’amministrazione sulla sussistenza della doppia conformità, rispetto al regime di opere ancora da realizzare alle quali si attaglia la disciplina ordinaria della S.C.I.A., come metodo di semplificazione del regime abilitativo edilizio.
Ne deriva che il Comune deve pronunciarsi, con un provvedimento espresso, sulla SCIA in sanatoria, previa verifica dei relativi presupposti di natura urbanistico-edilizia di cui al citato art. 37 D.P.R. n. 380 del 2001(T.A.R. Campania, Napoli, sez. III, 23/05/2019, n.2755; sez. II, 23/04/2019, n.2233).

08/09/2023

LE FUNZIONI DI REPRESSIONE E DI VIGILANZA DEGLI ABUSI EDILIZI, AI SENSI DELL'ART. 27 DEL T.U. EDILIZIA, SONO ESERCITATE ALTERNATIVAMENTE DAL DIRIGENTE O DAL RESPONSABILE DELL’UFFICIO.
IL BENEFICIO DELLA FISCALIZZAZIONE DELL’ABUSO EX ART.34 D.P.R. N° 380/2001 È PREVISTO PER GLI INTERVENTI ESEGUITI IN DIFFORMITÀ DAL PERMESSO A COSTRUIRE E NON ANCHE PER QUELLI REALIZZATI IN ASSENZA DI TITOLO ABILITATIVO.

Tribunale Amministrativo Regionale della Campania-Sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda); Presidente Paolo Severini; Estensore Ref. Pierangelo Sorrentino.
SENTENZA n° 1937 del 28 agosto 2023
sul ricorso proposto da ***, rappresentato e difeso dagli avvocati ***;
contro
Comune di Angri, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati ***;
per l'annullamento
a) del provvedimento del Comune di Angri, U.O.C. Promozione sviluppo e gestione territoriale del 18 settembre 2018 comunicato il 2 ottobre 2018 con cui veniva comunicato il rigetto della richiesta presentata dall’istante di fiscalizzazione in alternativa alla demolizione ai sensi dell’art. 34 del SPR n. 380/2001, in relazione al permesso di costruire n. 3383 del 11.12.2015.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Angri;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 7 luglio 2023 il dott. Pierangelo Sorrentino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO e DIRITTO
1. – Il ricorrente ha impugnato, per ottenerne l’annullamento, il provvedimento del Comune di Angri del 18 settembre 2018 di diniego della richiesta di fiscalizzazione, in alternativa alla demolizione, ai sensi dell’art. 34 del D.P.R. n. 380/2001, in relazione agli abusi di cui al permesso di costruire in sanatoria n. 3383 del 11.12.2015.
2. – Egli ne deduce l’illegittimità per violazione e falsa applicazione dell’art. 31 D.P.R. 380/01, del giusto procedimento, per eccesso di potere, per violazione e falsa applicazione dell’art.7 L. 28.02.1985 n. 47, nonché per incompetenza, ritenendo nullo il provvedimento impugnato trattandosi di potere attribuito al Sindaco e non al dirigente firmatario (motivo sub I).
2.1. – Con il motivo di ricorso sub II parte ricorrente assume la violazione art. 34 D.P.R. n. 380/2001 e censura, inoltre, la carenza di istruttoria e l’illogicità della motivazione che sostiene l’avversato diniego.
3. – Costituitosi in giudizio, il Comune di Angri ha chiesto la reiezione del ricorso, siccome destituito di giuridico fondamento.
4. – All’udienza straordinaria del 7 luglio 2023 la controversia è stata trattenuta in decisione.
5. – Il ricorso è infondato.
6. – Privo di pregio si rivela il primo motivo di gravame, con cui parte ricorrente ha lamentato la nullità del provvedimento per incompetenza, siccome adottato dal dirigente in dedotta violazione delle competenze spettanti del Sindaco (cfr., da ultimo, T.A.R. Salerno, sez. III, 19/06/2023, n. 1462).
6.1. – La doglianza non coglie nel segno, essendo ampiamente noto che le funzioni di repressione e vigilanza degli abusi edilizi, ai sensi dell'art. 27 del T.U. Edilizia, sono esercitate alternativamente dal Dirigente o dal Responsabile dell’Ufficio. Difatti, in ordine alla dedotta incompetenza, è consolidata la regola che fa discendere, dalla separazione tra indirizzo politico e di gestione negli Enti locali, la generale e automatica devoluzione al funzionario responsabile dell'ufficio comunale dei compiti e delle funzioni in materia di vigilanza e di repressione degli abusi edilizi, comprendenti i dinieghi delle domande di condono, senza che possa ipotizzarsi una permanente competenza sindacale (T.A.R. Salerno, sez. II, n. 1644/2022; T.A.R. Salerno, sez. II, n. 8062/2022, che richiamano Cons. Stato, Sez. VI, n. 2654/2016; T.A.R. Salerno, sez. II, n. 1706/2017).
6.2. – Del resto, l'art. 107, co. 2, 3,4 e 5, del d.lgs. n. 267 del 2000, nel delineare la sfera delle attribuzioni spettanti ai dirigenti degli enti locali, contempla la loro competenza per tutti i compiti gestionali, compresa l'adozione di atti anche di carattere discrezionale che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, con la sola esclusione degli atti espressamente riservati agli organi di governo dell'ente, ai quali spettano invece poteri di indirizzo e di controllo politico-amministrativo (T.A.R. Napoli, sez. III, n. 138/2016).
7. – Anche la doglianza sub II – con cui il ricorrente lamenta che il comune, con grave deficit istruttorio, non avrebbe valutato la perizia in atti con la quale il tecnico incaricato ha dichiarato l’impossibilità di procedere alla demolizione delle opere abusive, comportando quest’ultima un grave pregiudizio statico e funzionale alle parti conformi – non può essere condivisa.
7.1. – Il diniego, infatti, è congruamente motivato, in primis, con il richiamo all’assenza dei presupposti normativi per accedere al beneficio della fiscalizzazione ex art. 34 D.P.R. cit. e, “in subordine”, siccome “non risulta […] dimostrata la non demolibilità delle opere abusive”.
7.2. – Sotto il primo – e dirimente – profilo va posto in risalto, invero, che gli interventi per i quali è stata avanzata la richiesta di fiscalizzazione – e di cui era stata richiesta la preventiva demolizione quale condizione per l’efficacia del permesso di costruire in sanatoria n. 3383/2015 – erano stati eseguiti in assenza di permesso di costruire, non in difformità dello stesso, con conseguente inapplicabilità dell'art. 34 (che fa riferimento, infatti, agli “interventi e [al]le opere realizzati in parziale difformità dal permesso di costruire […]”). Correttamente, dunque, il comune ha motivato il diniego sul presupposto della inapplicabilità dell'art. 34 agli interventi eseguiti in assenza di permesso di costruire, quali in effetti si configurano gli ampliamenti realizzati dopo l'ultimazione dei lavori del sottotetto (permesso di costruire n. 2243).
7.3. – In sostanza la demolizione delle opere di cui è stata richiesta la fiscalizzazione costituiva presupposto per il cit. rilascio del permesso di costruire n. 3383, che riguardava interventi, in sanatoria ai sensi dell’art. 36 del D.P.R. n. 380/2001 (recupero abitativo del sottotetto) ed in progetto (ampliamento al piano terra), in applicazione della L.R. n. 19/2009 e s.m.i. (art. 8, comma 2, ed art. 4) la cui efficacia, come accennato, era subordinata alla condizione particolare v), non soddisfatta, che, prima dell'inizio dei lavori, fossero demolite le opere in difformità, previa comunicazione e accertamento da parte di personale dell'U.O.S. Gestione Controllo Territoriale.
7.4. – Il rilievo che precede conduce alla reiezione della doglianza, venendo in rilievo un atto plurimotivato, in presenza del quale è sufficiente il riscontro della legittimità di una delle autonome ragioni giustificatrici della decisione amministrativa per condurre al rigetto dell'intero ricorso in considerazione del fatto che anche in caso di fondatezza degli ulteriori motivi di doglianza riferiti alle distinte rationes decidendi poste a fondamento del provvedimento amministrativo, questo non potrebbe comunque essere annullato in quanto sorretto da un'autonoma ragione giustificatrice confermata (Consiglio di Stato sez. IV, 31/07/2023, n.7405).
8. – In conclusione il ricorso si rivela infondato e come tale va respinto.
9. – Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Condanna parte ricorrente alla refusione delle spese di giudizio in favore del comune di Angri, che si liquidano in complessivi euro 1.500,00 (millecinquecento/00) oltre accessori, come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 7 luglio 2023 con l'intervento dei magistrati:
Paolo Severini, Presidente
Pierangelo Sorrentino, Primo Referendario, Estensore
Fabio Di Lorenzo, Referendario

25/07/2023

GLI EFFETTI DELLA PRESENTAZIONE DELL’ISTANZA DI ACCERTAMENTO DI CONFORMITÀ AI SENSI DELL’ART. 37 DEL D.P.R. N° 380/2001 E LA OPERATIVITÀ DELLA SCIA IN SANATORIA .
La giurisprudenza amministrativa ha esaminato, con conclusioni differenti, questioni relative al silenzio formatosi sull’istanza di accertamento di conformità, essendo ancora discussa, nella giurisprudenza e nella prassi amministrativa, l’operatività della c.d. “scia in sanatoria” prevista dal quarto comma dell’art. 37 del D.P.R. n° 380/2001.
In particolare, tale norma distingue la scia in sanatoria a intervento concluso (art. 37, comma 4), che prevede che il responsabile dell’abuso o il proprietario dell’immobile possano ottenere la sanatoria dell’intervento ove sussista la doppia conformità dell’intervento realizzato, che deve risultare conforme sia alla disciplina urbanistica ed edilizia vigente al momento della realizzazione dell’intervento che a quella vigente al momento della presentazione della domanda, versando una somma il cui valore è stabilito dal responsabile del procedimento (non superiore a 5.164 Euro e non inferiore a 516 Euro), dalla scia in sanatoria presentata con intervento in corso di esecuzione (art. 37, comma 5), che comporta il pagamento, a titolo di sanzione, della somma di 516 Euro.
A differenza di quanto previsto per l’accertamento di conformità di cui all’art. 36 del D.P.R. n° 380/2001 per il quale, in caso di inerzia a seguito della presentazione della domanda, è la stessa norma che qualifica espressamente l’eventuale silenzio dell’Amministrazione come diniego, l’art. 37 del D.P.R. n°380/2001 nulla dispone sul punto.
In assenza di un chiaro dato normativo, la giurisprudenza amministrativa ha seguito orientamenti differenti .
Secondo un primo orientamento giurisprudenziale il silenzio sull’istanza di sanatoria di cui agli artt. 36 e 37, comma 4, D.P.R n. 380/2001 sarebbe da qualificarsi come silenzio rigetto.
Pertanto, anche qualora la procedura del c.d. accertamento di conformità venga esperita in relazione a intervento edilizio oggetto di s.c.i.a., e non, come nel caso dell’art. 36 citato, di permesso di costruire, “la mancata pronuncia dell’amministrazione sulla relativa domanda entro sessanta giorni dal suo ricevimento ha il valore di diniego tacito della sanatoria” (TAR Campania, Sezione Terza, 18.5.2020, n.1824; T.A.R. Campania, Sezione Seconda, 10.6.2019, n.3146).
Da tanto scaturisce un onere di impugnazione da parte del privato interessato, qualora, a fronte del decorso del termine, non vi sia una pronuncia espressa dell’Amministrazione procedente, onde evitare il consolidamento della posizione lesiva a proprio sfavore.
Un altro orientamento giurisprudenziale è nel senso di ritenere che il silenzio della PA debba qualificarsi come assenso ( TAR Campania, Salerno, sentenza n. 809/2022).
Un terzo orientamento, da ritenersi prevalente, ritiene, invece, che il procedimento può considerarsi favorevolmente concluso per il privato solo quando vi sia un provvedimento espresso dell’Amministrazione procedente, pena la sussistenza di un’ipotesi di silenzio inadempimento ( TAR Campania Salerno, Sezione Seconda, 23.8.2019, n.1480; TAR Campania Napoli, Sezione Terza, 23.5.2019, n. 2755).
Secondo tale ultima impostazione ermeneutica, l'art. 37 non solo non prevede esplicitamente un'ipotesi di silenzio significativo, a differenza dell'art. 36 del medesimo D.P.R. n. 380 del 2001, ma, al contrario, stabilisce che il procedimento si chiuda con un provvedimento espresso, con applicazione e relativa quantificazione della sanzione pecuniaria a cura del Responsabile del procedimento.
Dalla lettura della norma emerge che la definizione della procedura di sanatoria non può quindi prescindere dall'intervento del Responsabile del procedimento competente a determinare, in caso di esito favorevole, il quantum della somma dovuta sulla base della valutazione dell'aumento di valore dell'immobile compiuta dall'Agenzia del Territorio (TAR Lazio- Roma, Sezione Seconda quater, 9.4.2020, n. 3851).
Ne deriva che il Comune dovrà pronunciarsi, con provvedimento espresso, sulla istanza di sanatoria, previa verifica dei relativi presupposti di natura urbanistico-edilizia di cui al citato art. 37 D.P.R. n. 380/2001( T.A.R. Campania, Napoli, Sezione Terza, 23/05/2019, n.2755; Sezione Seconda , 23/04/2019, n.2233; TAR Campania- Salerno , Sezione Terza, n° 2673/2022).
Avv. Iride Pagano

25/07/2023

Il silenzio -assenso, in quanto istituto avente valore di provvedimento tacito di accoglimento vincolato, non può dirsi validamente formato in difetto dei presupposti richiesti ai fini della conformità urbanistica ed edilizia.
E’ infatti necessaria la prova della esistenza di tutti i requisiti soggettivi e oggettivi ai quali è subordinato il rilascio del titolo edilizio espresso, tra i quali rientra, dal punto di vista oggettivo, la conformità dell’intervento progettato alla normativa urbanistico-edilizia .
Il decorso del tempo, senza che l’Amministrazione abbia provveduto, rende possibile l’esistenza di un provvedimento implicito di accoglimento dell’istanza del privato, solo qualora vi sia la piena conformità delle opere alla disciplina urbanistica.
TAR Campania Salerno, Sezione Terza , Presidente Pierluigi Russo , Estensore Ref. Michele Di Martino, sentenza n° 3090/2022( respinge ricorso)
sul ricorso numero di registro generale 357 del 2015, proposto da ***, rappresenta-to e difeso dall'avvocato Marcello Fortunato, con domicilio eletto presso il suo stu-dio in Salerno, via Ss. Martiri Salernitani, 31;
contro
Comune di Laviano in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Iride Pagano, con domicilio eletto presso il suo studio in Salerno, c/o Segreteria T.A.R.;
Regione Campania in persona del Presidente pro tempore, non costituita in giudizio;
nei confronti
Sorgenia S.p.A., Tecna Eolica S.r.l., non costituiti in giudizio;
per l'annullamento
del provvedimento di cui alla nota prot. n. 6078 del 22.09.2014, con il quale il responsabile dello sportello unico dell'edilizia del Comune di Laviano ha respinto l'istanza depositata dalla ricorrente ai fini del rilascio del permesso di costruire per la realizzazione di un fabbricato rurale;
Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Laviano in persona del Sindaco pro tempore;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 21 ottobre 2022 il dott. Michele Di Martino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Nell’ambito del presente giudizio, la ricorrente ha agito al fine di ottenere l’annullamento degli atti impugnati, allegando e deducendo che: è titolare dell'omo-nima impresa agricola e proprietaria di un’area sita alla località “Pero Rosso” del Comune di Laviano, distinta in catasto al foglio ***, della superficie complessiva di mq. 38.701; in data 20.02.2012, avendo interesse alla realizzazione di un fabbricato rurale da destinare in parte a residenza propria ed, in parte, ad annessi rustici necessari per la coltivazione del fondo, ha depositato apposita istanza volta al rilascio del prescritto permesso di costruire; attivata l'istruttoria, con nota del 03.04.2012, la P.A. ha espresso parere interlocutorio ritenendo: a) necessaria la verifica del rispet-to delle distanze tra il fabbricato ed alcuni aerogeneratori da realizzare in aree di proprietà di terzi; b) carente la documentazione depositata; in riscontro alla predet-ta nota, in data 25.07.2012, la ricorrente ha trasmesso la richiesta integrazione do-cumentale, controdeducendo anche al rilievo relativo alle distanze; in data 11.10.2012, la P.A. ha comunicato i motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, ri-tenendo non prodotta "la documentazione dalla quale si evince il rispetto delle norme riferite alla distanza tra il fabbricato da realizzare e gli aerogeneratori dei parchi eolici autorizzati dalla Giunta Regionale con Decreti Dirigenziali n. 398 del 10.12.2008 e n. 370 del 08.07.2010"; con tale rilievo, cioè, non è stata contestata al-cuna violazione, ma solo l'assunta mancata verifica, da parte del privato, delle di-stanze rispetto ad interventi: a - previsti in aree di terzi; b - non realizzati; c - i cui titoli abilitativi sono decaduti per l'inutile decorso del termine di inizio dei lavori; con provvedimento del 20.11.2012, la P.A. ha negato il rilascio del richiesto titolo edilizio sulla base dei suddetti motivi ostativi; avverso il suddetto provvedimento è stato proposto ricorso dinanzi a codesto Ecc.mo T.A.R. il quale, con sentenza n. 1257 del 10.07.2014, ha accolto il gravame e, per l'effetto, ha annullato i provvedi-menti impugnati; riattivata l'istruttoria, in data 18.08.2014 (prot. n. 5394), la P.A. ha nuovamente contestato una presunta violazione della disciplina in tema di distanze dai previsti aerogeneratori; in data 02.09.2014, la ricorrente ha regolarmente con-trodedotto ai rilievi opposti, ai sensi dell'art. 10 bis della L. n. 241/1990; nel termine di 40 giorni di cui all'art. 20, comma 6, 3°periodo del D.P.R. n. 380/2001, decorren-te dalla proposta del responsabile del procedimento, la P.A. non ha comunicato al-cun provvedimento; sicché, in data 27.09.2014, sulla predetta istanza, si è formato un provvedimento abilitativo per silentium, ai sensi dell'art. 20, comma 8 del T.U.Ed.; tuttavia, solo in data 15.12.2014, è pervenuto alla ricorrente il provvedi-mento impugnato con il quale la P.A.: a - a distanza di 119 giorni dalla comunica-zione dei motivi ostativi (18.08.2014); b - e, comunque, di 104 giorni dal deposito della memoria ex art. 10 bis L. n. 241/1990 (02.09.2014), ha tardivamente disposto "il diniego definitivo del permesso di costruire", sulla base delle medesime motiva-zioni opposte con il primo diniego (sostanzialmente, perché, a dire della P.A., il programmato intervento edilizio sarebbe previsto ad una distanza inferiore a quella prescritta, 200 metri, rispetto agli impianti delle Società "Tecno Eolica S.r.l." e "Sorgenia S.r.l."), nonché su ulteriori motivazioni comunque erronee anche nel me-rito.
Tanto premesso in fatto, la ricorrente ha lamentato l’illegittimità dei provvedimenti impugnati, eccependo:
I - VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 20 D.P.R. N. 380/2001, COME MODIFI-CATO DALL'ART. 5 D.L. N. 70/2011, COME CONVERTITO CON L. N. 106/2011; ARTT. 7 E SS. L. N. 241/1990) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA - DEL PRESUPPOSTO - ERRONEITA’ SVIAMENTO ARBITRARIETA').
L’amministrazione non ha definito il procedimento amministrativo e termine dei 40 giorni ex art. 20 DPR 380/01, opponendo tardivo diniego, in quanto è venuto a formarsi un provvedimento abilitativo per silentium.
II - VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 20 D.P.R. N. 380/2001, COME MODI-FICATO DALL'ART. 5 D.L. N. 70/2011, COME CONVERTITO CON L. N. 106/2011; ARTT. 4 E SS. L. N. 241/1990; ARTT. 7 E SS. E 21 NONIES L. N. 241/1990) ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTO-RIA - DEL PRESUPPOSTO - ERRONEITA'- SVIAMENTO- ARBITRARIE-TA') - VIOLAZIONE DEL GIUSTO PROCEDIMENTO.
Formatosi il provvedimento per silenzio-assenso, l’amministrazione, al fine di op-porre un successivo provvedimento di diniego, avrebbe dovuto attivarsi in autotu-tela. Nella specie, non è stato attivato alcun procedimento di secondo grado, in quanto è stato omesso qualsivoglia contraddittorio con la PA.
III - VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTI. 12 E 20 D.P.R. N. 380/2001 IN RELA-ZIONE ALL'ART. 3 DELLA L. N. 241/1990) ECCESSO DI POTERE (DI-FETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO - DI ISTRUTTORIA - ERRO-NEITA' MANIFESTA.
Il Comune di Laviano ha negato il permesso a costruire perché l’intervento è risul-tato in contrasto con: “il punto 5.3 dell'allegato 4 del D.M. n. 47987 del 10 settem-bre 2010 e con i conseguenti decreti Dirigenziali della Regione Campania, che pre-vedono una distanza non inferiore a 200 metri delle unità abitative" rispetto agli ae-rogeneratori delle Società "Tecna Eolica S.r.l." e "Sorgenia S.r.l.".
Di contro, la ricorrente ha sostenuto la piena conformità del progetto in merito alle distanze tra il fabbricato rurale, di cui al permesso a costruire, e gli aereogeneratori.
IV - VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 12 E 20 D.P.R. N. 380/2001 IN RE-LAZIONE ALL’ART. 3 DELLA L. N. 241/1990) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO — DI ISTRUTTORIA - ER-RONEITA’ MANIFESTA).
Quanto al sussistente vincolo espropriativo, il ricorrente ne sostiene la decadenza, per mancato inizio dei lavori.
V - VIOLAZIONE DI LEGGE (ARTT. 12 E 20 D.P.R. N. 380/2001 IN_RELAZIONE ALL’ART. 10 BIS DELLA L. N. 241/1990) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DEL PRESUPPOSTO - DI ISTRUTTORIA - ERRONEITA’ MANIFESTA.)
In seguito alla comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, ex art. 10 bis L. 241/90, la PA si è limitata a riprodurre le originarie contestazioni, nul-la aggiungendo in merito.
VI - VIOLAZIONE DI LEGGE (ART. 20 D.P.R. N. 380/ 2001, COME MODI-FICATO DALL’ART. 5 D.L. N. 70/2011, COME CONVERTITO CON L. N. 106/2011; ARTT. 7 E SS. L.: N. 241/1990) - ECCESSO DI POTERE (DIFETTO ASSOLUTO DI ISTRUTTORIA - DEL PRESUPPOSTO - ERRONEITA’ - SVIAMENTO - ARBITRARIETA’).
La ricorrente ha interesse ad ottenere una sentenza dichiarativa ex art. 133 c.p.a, che accerti l’intervenuto provvedimento abilitativo, formatosi per silentium, che possa tener luogo nei rapporti tra terzi e la stessa.
Sulla scorta delle predette causali, la ricorrente ha invocato l’accoglimento del ri-corso.
Ritualmente intimato, si è costituito il Comune di Laviano, eccependo, in via preli-minare, la tardività del ricorso, per decadenza dai termini di impugnazione e chie-dendo il rigetto dello stesso, perché, nel merito, infondato in fatto e in diritto.
Con ordinanza collegiale n. 1299 del 18.05.2022, il Collegio ha invitato la Regione Campania (A.G.C. Sviluppo Economico Settore regolazione dei mercati), previa acquisizione degli atti di causa, a produrre, entro 30 giorni decorrenti dalla comu-nicazione della presente ordinanza, una dettagliata relazione in cui avrebbe dovuto specificare: 1) se i lavori finalizzati alla costruzione del Parco eolico fossero stati avviati, indicando, in caso positivo, anche la data di inizio delle relatività attività; 2) se fosse intervenuta l’immissione in possesso degli immobili oggetto della procedu-ra ablativa, indicando, in caso positivo, anche la relativa data di decorrenza; 3) se le procedure espropriative originate dai vincoli preordinati all’esproprio, scaturiti dai suddetti decreti regionali, fossero, ad oggi, pendenti o definiti; 4) la distanza dei fabbricati oggetto del programmato intervento rispetto agli aereogeneratori in con-testazione e alla predetta strada di collegamento, tenendo conto delle planimetrie allegate ai progetti approvati dalla Regione Campania per i due impianti eolici e della planimetria allegata al progetto per permesso a costruire presentato dalla ri-corrente; 5) se la part. 7, nell’ambito della quale la ricorrente ha previsto di realizza-re il programmato intervento, fosse attraversata da una strada di accesso alla torre n. 15, come riportata dal Comune di Laviano; 6) ogni altro chiarimento utili ai fini della definizione della controversia e ha rinviato per il prosieguo all’udienza pub-blica del 21.10.2022.
La Regione Campania ha dato riscontro alla predetta ordinanza collegiale, versando in atti, in data 17.06.2022, la richiesta relazione istruttoria.
All’udienza straordinaria di smaltimento del 21.10.2022, tenuta da remoto, la causa è stata riservata in decisione.
DIRITTO
Preliminarmente il Collegio ritiene di poter prescindere dall'esame dell'eccezione di tardività del ricorso, stante l'infondatezza della domanda avanzata dalla ricorrente.
Ciò posto, nel merito, il ricorso è infondato e deve, pertanto, essere respinto.
In primo luogo, in riferimento alla richiesta di sentenza dichiarata ex art. 133 a) bis c.p.a che accerti l’avvenuta formazione del silenzio assenso, è opportuno precisare quanto segue.
Come noto, l’articolo 20, comma 8, del DPR n. 380 del 6 giugno 2001 (Testo Unico Edilizia, Tue) modificato dal D.Lgs. n. 127 del 2016, prevede espressamente che “decorso inutilmente il termine per l’adozione del provvedimento conclusivo, ove il dirigente o il responsabile dell’ufficio non abbia opposto motivato diniego, sulla domanda di permesso di costruire si intende formato il silenzio-assenso”.
Tuttavia, il silenzio-assenso, in quanto istituto avente valore di provvedimento taci-to di accoglimento “vincolato”, non può dirsi validamente formato in difetto dei presupposti richiesti ai fini della conformità urbanistico/edilizia.
Occorre, invero, la prova della sussistenza di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi ai quali è subordinato il rilascio del titolo edilizio, tra i quali rientra, dal punto di vista oggettivo, la conformità dell’intervento progettato alla normativa urbanistico-edilizia (Tar Abruzzo Pescara Sez. I n. 84 del 15 marzo 2019; Tar Campania Saler-no Sez. I n. 327 del 25 febbraio 2019; Tar Puglia Bari Sez. III n. 11 del 7 gennaio 2019).
Il decorso del tempo, senza che l’amministrazione abbia provveduto, rende sì pos-sibile l’esistenza di un provvedimento implicito di accoglimento dell’istanza del privato, però a condizione della piena conformità delle opere in materia urbanistica. (Consiglio di Stato, sez. IV, n. 3805 del 5 settembre 2016).
Senza la contestuale presenza di tutte le condizioni, i requisiti e i presupposti ri-chiesti dalla legge, ossia degli elementi costitutivi della fattispecie di cui si deduce l’avvenuto perfezionamento, il silenzio-assenso non si forma nel caso in cui la fatti-specie rappresentata non sia conforme a quella normativamente prevista. (Consiglio di Stato Sez. IV, n. 113 del 7 gennaio 2019).
Ebbene, nel caso di specie, è emerso che, con provvedimento del 20.11.2012, la P.A. ha negato il rilascio del richiesto titolo edilizio sulla base dei suddetti motivi ostati-vi ed avverso il suddetto provvedimento è stato proposto ricorso dinanzi questo T.A.R. il quale, con sentenza n. 1257 del 10.07.2014, ha accolto il gravame e, per l’effetto, ha annullato i provvedimenti impugnati. Riattivata l’istruttoria, in data 18.08.2014 (prot. n. 5394), la P.A. ha nuovamente contestato una presunta violazio-ne della disciplina in tema di distanze dai aerogeneratori. Così, in data 02.09.2014, la ricorrente ha regolarmente controdedotto ai rilievi opposti, ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241/1990.
Ciò posto, non può dirsi formato alcun provvedimento abilitativo per silentium, at-teso che il fabbricato rurale, oggetto del negato permesso a costruire, è ubicato su un fondo espropriato dal Comune, dietro autorizzazione della Regione Campania per la realizzazione di un parco eolico.
Invero, come statuito dalla giurisprudenza, il soggetto privato non può procedere ad esercitare lo ius aedificandi su un terreno che ha dismesso le caratteristiche di bene privato, per essere adibito da parte dell’Ente locale ad una destinazione di contenuto squisitamente pubblicistico (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, n. 429/2013).
In altri termini, le possibilità legali di edificazione vanno escluse tutte le volte in cui, in base allo strumento urbanistico vigente, la zona sia stata concretamente vin-colata ad un utilizzo meramente pubblicistico, poiché tali classificazioni apportano un vincolo di destinazione che preclude ai privati tutte quelle forme di trasforma-zione del suolo che sono riconducibili alla nozione tecnica di edificazione, da in-tendere come estrinsecazione dello ius aedificandi connesso al diritto di proprietà, ovvero con l'edilizia privata esprimibile dal proprietario dell'area, come tali, sogget-te al regime autorizzatorio previsto dalla vigente legislazione edilizia ( cfr. Cassa-zione civile sez. I, 09/05/2022, n.14680).
Inoltre, non può dirsi fondato nessun provvedimento ampliativo dello ius aedifi-candi, in quanto, il progetto presentato dalla ricorrente non rispetta le distanze ri-chieste dalla normativa vigente.
Ed infatti, con D.M. n° 47987, del 10 settembre 2010, sono state approvate le linee guida nazionali per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti energetiche rinnovabili.
Ebbene, il punto 5.3 dell’Allegato 4 del D.M., all’epoca vigente, prevedeva la di-stanza non inferiore a 200 metri delle unità abitative da ciascun aerogeneratore.
Tali linee guida nazionali sono state recepite dalla Regione Campania con Decreti n° 50/2011 e n° 420/2011, pubblicati sul B.U.R.C. n°14 del 28.02.2011 e n. 62/2011.
Tanto chiarito, l’intervento proposto dalla ricorrente è risultato in contrasto con il punto 5.3 dell’Allegato 4 del D.M. n° 47987, del 10 settembre 2010, in quanto, ex actis, è emerso che l’immobile presentato nel permesso a costruire dista mt 154,78 dell’aereogeneratore della ESSEBIESSE POWER Srl e mt. 122,87 dall’ aerogenera-tore della Sorgenia.
Ciò posto, prive di pregio si rivelano le censure di merito formulate dalla ricorren-te.
Invero, le emergenze istruttorie documentali hanno consentito di rilevare che la Regione Campania ha autorizzato la realizzazione di due impianti eolici nel territo-rio del Comune di Laviano.
Segnatamente, con riferimento al primo parco eolico, va detto che con Decreto Di-rigenziale n. 370 dell’08.07.2010, la società Sorgenia S.p.A. è stata autorizzata a rea-lizzare, in località Cesine-Monte Mediatore, nel Comune di Laviano, su numerose particelle, tra le quali la particella 7 del foglio 24, di proprietà della ***, un impian-to di produzione di energia con tecnologia eolica, per una potenza di 9,35 MW, co-stituito da 11 aerogeneratori.
Con il medesimo Decreto Dirigenziale n. 370/2010, il predetto impianto, le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio dello stesso sono state dichiarate di pubblica utilità, indifferibili ed urgenti ai sensi dell'art. 12 comma 1 del D. Lgs. 29.12.2003 n. 387, con contestuale apposizione del vincolo preordinato all'esproprio sulle particelle interessate dalla loro realizzazione.
La ricorrente, nel corso delle proprie difese, ha sostenuto l’inesistenza del vincolo espropriativo al momento della presentazione dell’istanza ovvero la sua decadenza rispetto al termine di inizio dei lavori.
Tuttavia, tale assunto non è condivisibile, poiché solo con sentenza del Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (sezione seconda) n. 00545/2021 è stato annullato il Decreto Dirigenziale n. 370 del 08/07/2010 del settore regolazione dei mercati per l'autorizzazione alla società Sorgenia S.p.a. all'istallazione e all'esercizio di un im-pianto eolico in località Cesine - M.te Mediatore nel comune di Laviano(SA).
Il secondo parco eolico, invece, è stato autorizzato con Decreto Dirigenziale n. 398 del 10 dicembre 2008, con il quale alla società ESSEBIESSE POWER s.r.l. è stato concesso il permesso alla costruzione e all'esercizio di un impianto di produzione di energia, con tecnologia eolica, per una potenza di 38 MW, da ubicarsi in località Ripe di Santomenna - Monte Capolalma - Costa Correggio - Monte Mediatore - Vado Acqua di Tondo nel Comune di Laviano (Sa).
Con il medesimo Decreto Dirigenziale n. 398/2008, il predetto impianto, le opere connesse e le infrastrutture indispensabili alla costruzione e all'esercizio dello stes-so, sono state dichiarate di pubblica utilità, indifferibili ed urgenti ai sensi dell'art. 12 comma 1 del D. Lgs. 29.12.2003 n. 387, con contestuale apposizione del vincolo preordinato all'esproprio sulle particelle interessate dalla loro realizzazione.
Indi, in seguito ai rilievi operati nell’anno 2019, rilevata la mancata realizzazione dell'impianto eolico autorizzato con Decreto Dirigenziale n. 398/2008, la Regione Campania, con nota prot. n. PG/2022/0296599 del 07/06/2022, ha avviato il pro-cedimento amministrativo al fine di dichiarare la decadenza dell'Autorizzazione Unica di cui al D.D. n. 398 del 10/12/2008, in quanto il procedimento espropriati-vo non è stato concluso nei tempi previsti, con conseguente decadenza anche della dichiarazione di pubblica utilità.
Non ha rilievo la censura formulata da parte ricorrente sulla circostanza per cui l’autorizzazione rilasciata in favore della società ESSEBIESSE Power sarebbe de-caduta per il mancato inizio dei lavori nel prescritto termine di un anno.
A ben vedere, è inapplicabile la previsione dell’articolo 15 del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380, sulla decadenza del permesso di costruire per mancato inizio dei lavori en-tro un anno dal rilascio, poiché il termine annuale decorre dall’immissione in pos-sesso degli immobili oggetto della procedura ablativa, come previsto dal Decreto Dirigenziale-Area Generale Coordinamento Sviluppo Economico, n° 516 del 26 ot-tobre 2011, pubblicato sul BURC n° 69/2011, che ha stabilito, tra l’altro, che: “1.1 nell’ipotesi in cui si ricorra alle procedure espropriative, il termine di inizio dei la-vori decorre dall’immissione in possesso degli immobili oggetto della procedura ablativa”.
Pertanto, al momento della presentazione dell’istanza di permesso a costruire da parte della ricorrente, sia per la previsione normativa speciale, recepita nel decreto dirigenziale n° 516/2011, che per la previsione di cui all’art. 2, comma 159, della L. n. 244/2007, il vincolo espropriativo era ancora efficace, dal momento che non era-no ancora state effettuate le immissioni in possesso, né risultava revocato o annulla-to il decreto dirigenziale n° 516/2011.
Del resto, costituisce diritto vivente l'affermazione secondo cui, nel procedimento relativo al rilascio di un titolo edilizio, la situazione normativa vigente alla data di presentazione della domanda, in ragione del generale principio tempus regit actum, non costituisce un vincolo per l'Amministrazione, sicché le norme coeve alla do-manda non possono ritenersi « cristallizzate » fino alla determinazione finale sulla stessa; consegue da tanto che la domanda deve essere valutata alla luce della norma-tiva vigente al momento in cui l'Amministrazione comunale provvede e non all'e-poca della presentazione (da ultimo, T.A.R. Bari, (Puglia) sez. III, 06/08/2019, n.1131; Consiglio di Stato sez. IV, 14/11/2017, n.5230).
Quindi, con tutta evidenza, le autorizzazioni alla realizzazione degli impianti eolici erano, ancora, efficaci al momento della determinazione della PA in merito all’istanza di permesso a costruire da parte della ricorrente, giustificativi pertanto del diniego prestato dall’amministrazione.
Vi è di più, che, come risulta dalla relazione depositata in atti dalla Regione Cam-pania, in riscontro all’ordinanza collegiale n. 1299 del 18.05.2022, con D.M. n° 47987, del 10 settembre 2010, sono state approvate le linee guida nazionali per l’autorizzazione degli impianti alimentati da fonti energetiche rinnovabili ed il pun-to 5.3 dell’Allegato 4 del D.M., all’epoca vigente, prevedeva la distanza non inferio-re a 200 metri delle unità abitative da ciascun aerogeneratore.
Tali linee guida nazionali sono state recepite dalla Regione Campania con Decreti n° 50/2011 e n° 420/2011, pubblicati sul B.U.R.C. n°14 del 28.02.2011 e n°62/2011.
Ne deriva che l’intervento proposto dalla ricorrente è risultato in contrasto con il predetto punto 5.3 dell’Allegato 4 del D.M. n° 47987, posto che l’immobile presen-tato nel permesso a costruire dista mt 154,78 dell’aereogeneratore della ESSE-BIESSE POWER Srl e mt. 122,87 dall’ aerogeneratore della Sorgenia.
Siffatta circostanza, unitamente ai rilievi innanzi descritti, non può che condurre al rigetto del gravame.
Le spese di lite possono essere compensate, tenuto conto della peculiarità della fat-tispecie e della complessità delle questioni sottese alla presente decisione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Terza), definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta.
Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Salerno nella camera di consiglio del giorno 21 ottobre 2022 con l'in-tervento dei magistrati:
Pierluigi Russo, Presidente
Michele Di Martino, Referendario, Estensore
Valerio Bello, Referendario
L'ESTENSORE IL PRESIDENTE
Michele Di Martino Pierluigi Russo
IL SEGRETARIO