23/08/2012
--- Giurisdizione contabile e compagini societarie ---
Corte dei conti, Sez. giur. Friuli Venezia Giulia, 14 giugno 2012, n. 71
1. La Corte di Cassazione è intervenuta più volte nella delimitazione dei limiti esterni della giurisdizione della Corte dei conti nel caso in cui si verta nell’ipotesi di responsabilità di amministratori o dipendenti di società di diritto privato partecipate da un ente pubblico che, in quanto operanti come società regolate dal codice civile, non perdono la loro natura di enti privati per l’apporto di capitale pubblico. Il sistema delineato dalla sentenza a SS.UU. del 19.12.2009, n. 26806 (caso Enel Power s.p.a.) e dall’ordinanza a SS.UU. del 22.12.2009, n. 27092 (caso RAI s.p.a.) fornisce a tutt’oggi, dopo le reiterate conferme delle pronunce successive, il criterio per la delimitazione dei predetti limiti al corretto esercizio della giurisdizione del Giudice Contabile. In particolare nella sentenza del 19.12.2009, n. 26806, la Cassazione ha affrontato la questione dell’applicabilità agli amministratori o ai dipendenti di s.p.a. in mano pubblica delle regole del diritto societario o, in alternativa, se la presenza di capitale pubblico in queste società consenta l’assoggettamento alle regole della responsabilità amministrativa di tali soggetti con conseguente giurisdizione della Corte dei conti. La prospettiva sulla quale interviene la Suprema Corte è quella di definire “sulla base di quale statuto gli amministratori o i dipendenti di una s.p.a. “pubblica” rispondano dei danni ad essa direttamente prodotti ed indirettamente riflessi sulla p.a., in quanto titolare della partecipazione azionaria”. La sentenza non dubita che la realizzazione di un danno erariale cagionato da un soggetto in rapporto di servizio con la pubblica amministrazione vada assoggettato alla giurisdizione contabile e non a quella ordinaria. Ma questo convincimento, che vale sicuramente per gli enti pubblici economici (rientranti nel perimetro della pubblica amministrazione sia pure operando in termini imprenditoriali con strumenti privatistici), è posto in dubbio nel caso delle società partecipate, le quali “non perdono la loro natura di enti privati per il solo fatto che il loro capitale sia alimentato anche da conferimenti provenienti dallo Stato o da altro ente pubblico”. Evidenziando la scarsezza di disposizioni di legge che l’ordinamento giuridico dedica alle società partecipate le Sezioni Unite non dubitano della sussistenza della giurisdizione contabile nei confronti degli amministratori, dei dipendenti o degli organi di controllo di società partecipate qualora l’ente pubblico partecipante sia stato direttamente danneggiato dall’azione illegittima (c.d. “danno diretto”). Maggiormente problematica resta per la Cassazione l’individuazione del giudice nel caso di “danni indiretti”, ovverosia quando l’azione è svolta dalla Procura Contabile per reagire ad un danno cagionato al patrimonio della società, e quindi indirettamente all’ente pubblico partecipante. Nella citata decisione non solo si esclude la sussistenza del rapporto di servizio tra l’ente pubblico partecipante e l’amministratore o il dipendente della società partecipata il cui patrimonio sia stato danneggiato dalla sua mala gestio, ma si giunge ad affermare che in tal caso non sussiste neppure un danno qualificabile come “erariale” inteso come pregiudizio arrecato direttamente al patrimonio dello Stato o dell’ente pubblico partecipante, sia pure riconoscendo che in generale qualsiasi situazione pregiudizievole per la società si ripercuote sul patrimonio di ogni singolo socio, compreso quello pubblico. Ma la Cassazione intende comunque separare i danni diretti (“prodotti immediatamente nella sfera giuridico-patrimoniale del socio e che non consistano nella semplice ripercussione di un danno inferto alla società”) dai danni sociali (per i quali “solo alla società compete il risarcimento, di modo che per il socio anche il ristoro è destinato a realizzarsi unicamente nella medesima maniera indiretta in cu si è prodotto il suo pregiudizio”). Per questo motivo il danno inferto dagli organi sociali al patrimonio della società non è idoneo a configurare anche un’ipotesi di azione ricadente nella giurisdizione della Corte dei conti perché non c’è danno erariale ma un danno sofferto da un soggetto privato quale appunto deve considerarsi la società, per il cui ristoro si può proporre l’azione sociale di responsabilità e la cui lesione si circoscrive al patrimonio della società e non ai singoli soci, siano essi pubblici o privati. In quest’ottica la distinzione che opera la Cassazione è tra l’azione del Procuratore Contabile (obbligatoria, sanzionatoria, necessitante del dolo o della colpa grave ecc …) e l’azione di responsabilità sociale disciplinata dal codice civile (ripristinatoria, azionabile qualunque sia il grado della colpa, trasmissibile agli eredi ecc …). Osserva ancora la Suprema Corte che l’esclusione della giurisdizione contabile per l’azione di risarcimento di danni cagionati al patrimonio della società partecipata da un ente pubblico non comporta il rischio di una lacuna nella tutela dell’interesse pubblico. Infatti si afferma che “nell’attuale disciplina della società azionaria - ed in misura ancor maggiore in quella della società a responsabilità limitata - l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità, in caso di mala gestio imputabile agli organi della società, non è più monopolio dell’assemblea e non è più, quindi, unicamente rimessa alla discrezionalità della maggioranza dei soci. Una minoranza qualificata dei partecipanti alla società azionaria (art. 2393-bis c.c.) ed addirittura ciascun singolo socio della società a responsabilità limitata (art. 2476, terzo comma, c.c.) sono infatti legittimati ad esercitare tale azione (anche nel proprio interesse, ma a beneficio della società) eventualmente sopperendo all’inerzia della maggioranza. Ne consegue che, trattandosi di società a partecipazione pubblica, il socio pubblico è di regola in grado di tutelare egli stesso i propri interessi sociali mediante l’esercizio delle suindicate azioni civili. Se ciò non faccia e se, in conseguenza di tale omissione, l’ente pubblico abbia a subire un pregiudizio derivante dalla perdita di valore della partecipazione, è sicuramente prospettabile l’azione del procuratore contabile nei confronti (non già dell’amministratore della società partecipata, per il danno arrecato al patrimonio sociale, bensì nei confronti) di chi, quale rappresentante dell’ente partecipante o comunque titolare del potere di decidere per esso, abbia colpevolmente trascurato di esercitare i propri diritti di socio ed abbia perciò pregiudicato il valore della partecipazione. Ed è ovvio che, con riguardo ad un’azione siffatta, vi sia piena competenza giurisdizionale della Corte dei conti”.
Su questa linea si conforma altresì l’ordinanza delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione 5.07.2011, n. 14655 (caso Autovie Venete s.p.a.) nella quale si riprendono, confermandoli, i principi enunciati dalla sentenza n. 26806/2009, sottolineando che in caso di responsabilità degli amministratori sociali nei confronti della società partecipata non sussiste la giurisdizione del giudice contabile nonostante una precedente pronuncia delle stesse Sezioni Unite avesse definito la predetta società quale organismo di diritto pubblico per demandare al giudice amministrativo la controversia in materia di aggiudicazione di contratti secondo le regole dell’evidenza pubblica.
Ugualmente la stessa Corte di Cassazione ha proclamato la giurisdizione contabile nei confronti degli amministratori o degli organi di controllo di enti partecipati che, per le loro caratteristiche oggettive, siano di fatto un’articolazione degli enti pubblici partecipanti tali da renderli assimilabili ad un’amministrazione pubblica nonostante la veste formale di una società di diritto privato.
Si tratta del caso deciso con ordinanza n. 27092/2009 (caso R.A.I. s.p.a.), nonché dei casi decisi con le successive ordinanze n. 5019/2010 (caso I.M.M. s.p.a.) e n. 5032/2010 (caso E.N.A.V. s.p.a.).
In queste specifiche fattispecie le Sezioni Unite hanno ravvisato la giurisdizione del giudice contabile se la società di capitali abbia particolari caratteristiche, quali principalmente la totale partecipazione pubblica, la designazione ex lege del soggetto quale concessionario pubblico (come avviene per R.A.I. s.p.a.), il penetrante controllo pubblico che trascende la normale gestione societaria, il controllo della Corte dei conti ex art. 12 L. 259/1958 e l’obbligatoria osservanza delle norme di evidenza pubblica. Si tratta di indicatori specifici da accertare concretamente caso per caso che consentono, sulla scorta delle osservazioni della Corte di cassazione, di definire quale soggetto pubblico quelle società che di fatto siano articolazioni dell’amministrazione pubblica nonostante la veste privatistica e di indicare la giurisdizione della Corte dei conti nei confronti di amministratori ed organi di controllo per danni inferti alla società. Anche nelle ordinanze più recenti, emesse in sede di regolamento di giurisdizione, le Sezioni Unite affermano nettamente detto principio : “… spetta alla Corte dei conti la giurisdizione sulla richiesta di risarcimento avanzata nei confronti di un soggetto legato da un rapporto giuridico con un’azienda costituita come s.p.a. a totale capitale pubblico, che svolge un servizio pubblico e le cui perdite sono destinate a risolversi in danno degli enti pubblici azionisti e quindi in danno erariale, quando si deduca, a fondamento dell’azione, che tale rapporto ha costituito l’occasione per comportamenti fraudolenti in danno dell’ente..” (Cass. SS.UU. ordinanza n. 5032/2010).
La giurisprudenza recente delle Sezioni Unite della Suprema Corte sembra ulteriormente restringere il perimetro della giurisdizione contabile per danni cagionati a società partecipate. A titolo esemplificativo, nelle ordinanze n. 1419 e 1420 del 2012 aventi ad oggetto A.M.A. s.p.a. (società interamente partecipata dal Comune di Roma che svolge il servizio di nettezza urbana nella Capitale) si ribadisce l’insussistenza di un rapporto di servizio tra l’agente dipendente della società e l’ente pubblico partecipante, nonché del danno diretto di quest’ultimo.
2. Sussiste la giurisdizione contabile per le ipotesi di responsabilità degli amministratori nei confronti di una s.p.a. partecipata in presenza di indicatori di “pubblicità” dell’ente (Corte dei conti, Sezione Friuli Venezia Giulia, 14 aprile 2010, n. 71; Id., 16 febbraio 2011, n. 12). Detti indicatori si possono così riassumere: l’intera partecipazione azionaria di enti pubblici, il fatto che mai nella compagine societaria vi sia stato l’ingresso di soggetti privati persone fisiche o giuridiche, l’oggetto sociale tendente a finalità pubblicistiche o comunque a vantaggio degli enti pubblici partecipanti come l’erogazione di un servizio pubblico a vantaggio delle collettività rappresentate nel capitale sociale, l’assenza di scopo di lucro e la destinazione a riserva statutaria dell’eventuale utile, la fruizione di finanziamenti pubblici, il ricorso alle risorse pubbliche degli enti partecipanti per il ripiano delle perdite, il potere di nomina delle rincipali cariche sociali da parte degli enti pubblici partecipanti e la previsione statutaria del mantenimento del capitale in mano pubblica. Le predette caratteristiche, se ravvisabili in tutto o in parte in società partecipate da enti pubblici che siano in rapporto di servizio con la pubblica amministrazione, consentono di affermare che la Corte dei conti abbia la giurisdizione in merito alle fattispecie di danno, inteso come “danno erariale”, anche nelle ipotesi di danno arrecato alla società dagli amministratori, dai dipendenti o da altri soggetti che operano per la società. Solo in questi casi il Procuratore Contabile può quindi agire per ottenere il ristoro in favore della società medesima, quale articolazione di fatto di una pubblica amministrazione e non soggetto operante nel mercato con criteri squisitamente imprenditoriali.
Avv. Giovanni Dato
Corte dei conti, Sez. giur. Friuli Venezia Giulia, 14 giugno 2012, n. 71 Giurisdizione contabile e compagini societarie
