20/04/2020
LA DIBATTUTA QUESTIONE SULLA CONFIGURABILITÀ DEL CONCORSO ESTERNO IN ASSOCIAZIONE DI STAMPO MAFIOSO
La requisitoria del Consigliere Iacoviello - Cass. pen., sez. V, ud. 9 marzo 2012
Particolarmente interessante proprio con riguardo alla fattispecie di concorso esterno in associazione di stampo mafioso è la nota requisitoria del Sostituto Procuratore della Repubblica nel corso dell’udienza innanzi la Suprema Corte di Cassazione nel corso di un noto processo.
Sembra utile attingere proprio alla premessa della requisitoria di cui si discorre “Un public prosecutor statunitense riassumerebbe così il caso: “te la sei fatta con i mafiosi e hai procurato per tanti anni un sacco di soldi alla mafia. Se non è concorso esterno questo… Dove è il problema?”. Il problema c’è.”
Ciò che infatti viene posto in evidenza nella argomentazione è il singolare effetto che la mancanza di una formale imputazione potrebbe avere sulla motivazione della sentenza.
Il Consigliere, al riguardo, contestava la genericità dell’imputazione, confutando la mancanza di un fatto posto alla base mutando però la prospettiva: la mancanza di imputazione considerata non sotto il profilo della violazione del diritto di difesa, bensì sotto quello del vizio di motivazione.
L’assunto muove dalla circostanza, che si condivide, che in assenza di “parole precise dell’imputazione l’accusa diventa fluida, sfuggente”.
In particolare, il nodo centrale della questione viene ravvisato nell’alterazione dell’ordine logico del processo.
Si potrebbe a tal proposito citare un filosofo, Hegel, che con la teoria della tripartizione tesi, antitesi e sintesi, potrebbe riassumere la questione di cui si discorre.
Invero, l’ordine logico processuale si scompone esattamente in questi momenti: accusa, difesa, sentenza e, dunque, motivazione.
Nella motivazione della pronuncia giudiziale, allora, non vi è altro che la trasposizione di quel contraddittorio che rende possibile la c.d. certezza processuale.
Nel caso di specie però la requisitoria si è concentrata nella spiacevole evenienza di dover ricavare l’imputazione dalla motivazione.
Prassi non condivisibile certamente dal momento che una valida motivazione dovrebbe avere quale parametro di riferimento precipuamente l’imputazione.
Prendendo le mosse dalla questione poc’anzi illustrata, dunque si pone il problematico “paradosso di un concorrente esterno che dà il suo contributo in una vicenda estorsiva, ma non concorre nell’estorsione(rectius: estorsione continuata)”
Il contributo dell’imputato (concorrente esterno) all’evento estorsivo veniva ritenuto configurato in quanto inserito nei momenti cruciali della trattativa tra vittima ed estorsori.
L’imputato allora rispondeva di concorso esterno ma non di estorsione!
Sicché il quesito giuridico formulato è stato il seguente: “se il contributo del concorrente esterno consiste nel portare a buon fine una estorsione, la sua condotta deve avere i caratteri del concorso all’estorsione o deve avere un quid pluris o un quid minus?”.
Orbene nella sentenza veniva motivato il concorso nel reato di estorsione nelle sue componenti costitutive, ragione per la quale la condotta dell’imputato benché si inserisse in una estorsione appariva quid minus rispetto al concorso in estorsione.
Conseguentemente tale quid minus non era tale da integrare l’estorsione, ma tale da integrare il concorso esterno.
Tuttavia, è stato opportunamente rilevato che il semplice fatto di concorrere in un reato-fine non è di per sé sufficiente ad integrare il concorso esterno.
Ma la domanda posta è la seguente: è logicamente e giuridicamente possibile? Se la nota Sentenza Mannino del 2005 definisce il contributo del concorrente esterno necessariamente concreto, effettivo e rilevante, il quesito giuridico è: “come è possibile un contributo concreto effettivo e rilevante ad una estorsione, che però sia qualcosa di meno del concorso in estorsione ?”.
Orbene la fondamentale distinzione delle condotte di concorso esterno è la seguente: concorso consistito in attività illecita o in attività lecita.
Il concorso esterno può consistere infatti tanto in un’attività illecita quanto in un’attività lecita.
Ne deriva che se la condotta del concorrente esterno consiste nella commissione di un reato - fine o di un reato strumentale all’associazione mafiosa, la tipizzazione della condotta del concorrente esterno può essere definita solo dal reato compiuto.
Ed è proprio sul punto che è stato ravvisato il deficit di tipicità: allorquando la condotta del concorrente esterno consiste in un’attività lecita, in quanto l’illecito penale è tipizzato, il lecito no.
Ciò posto, nel caso preso in esame dalla requisitoria di cui si tratta, il contributo del concorrente esterno è stato la sua partecipazione all’estorsione.
A tal proposito è doveroso far menzione di quanto precisamente cristallizzato nell’argomentazione: “Dal reato-fine dell’estorsione si passa poi al concorso esterno. Si sarebbero ottenuti due risultati: a) tipizzare il contributo del concorrente esterno; b) adeguare l’imputazione al fatto e la pena alla gravità delle imputazioni. Il rischio era che se cadeva la partecipazione all’estorsione cadeva tutto. Si è seguita una diversa strada: a) non si è contestata la partecipazione all’estorsione; b) si è contestato in fatto il concorso esterno. Si è passati così da un’imputazione che poteva essere ben determinata (l’estorsione ha profili scolpiti) ad un’imputazione indeterminata. Il risultato è questo: nel primo caso l’imputato doveva difendersi da due accuse determinate, ora si difende da una sola accusa. Ma indeterminata. L’indeterminatezza dell’accusa non giova alla difesa. E’ vero che se gli va male, prende una condanna minore. Ma il rischio che gli vada male è enormemente aumentato”
Vi è dunque da interrogarsi circa l’ammissibilità della contestazione in fatto del concorso esterno in associazione mafiosa.
La Convenzione europea precisa da sempre che l’accusa deve essere dettagliata.
Orbene, posto che l’imputazione è la proiezione processuale del principio di tipicità penale, il concorso esterno è da sempre contestato in dottrina ed in giurisprudenza sotto il profilo della sua tipicità sfuggente.
Conseguentemente occorre porre in rilievo il principio di correlazione tra l'imputazione contestata e la sentenza.
Deve affermarsi che, per aversi mutamento del fatto, occorre una trasformazione radicale, nei suoi elementi essenziali, della fattispecie concreta nella quale si riassume l'ipotesi astratta prevista dalla legge, così da pervenire ad un'incertezza sull'oggetto della imputazione da cui scaturisca un reale pregiudizio dei diritti della difesa; ne consegue che l'indagine volta ad accertare la violazione del principio suddetto non si esaurisce nel mero confronto letterale tra contestazione e sentenza perché, vertendosi in materia di garanzie difensive, la violazione non sussiste se l'imputato, attraverso l'iter del processo, sia comunque venuto a trovarsi nella concreta condizione di potersi difendere in ordine all'oggetto della imputazione (Nella fattispecie la Corte ha rigettato il ricorso, teso al riconoscimento della violazione della disposizione di cui all'art. 521 cod. proc. pen., sul presupposto dell'erronea indicazione, nel capo di imputazione dell'ipotesi di cui all'art.113 cod. pen.: la Corte, pur rilevando tale erroneità, ha tuttavia affermato il principio con riferimento alla evidente chiarezza di tutti gli elementi della contestazione circa i profili di colpa addebitati all'imputato).
Nel corso degli anni sono intervenute tre volte le SS.UU. per cercare di dare determinatezza alla fattispecie del concorso esterno. Il problema era restringere l’area del concorso esterno riportandolo nei confini della tipicità. Con la teoria della fibrillazione si è tentato di porre un freno. Il secondo intervento delle SS.UU. è stato sul versante del dolo. Il terzo intervento (la Mannino) ha operato sul versante della causalità. E’ tutto inutile se si aggirano i limiti posti da queste tre sentenze operando sul piano semantico della formulazione della fattispecie.
L’aggiramento della tipicità può avvenire usando termini vaghi (la famosa o famigerata disponibilità, per esempio). La Mannino si è resa conto di questa insidia e ha bollato con termini aspri -ha parlato testualmente di “vaghezza semantica e retorica”- la formulazione dell’imputazione in termini vaghi.
In ogni caso però occorre distinguere due problemi:
a) il problema della contestazione;
b) il problema della correlazione tra accusa e sentenza.
In primo luogo, dunque, occorre accertare che vi sia stata una contestazione.
E poi verificare se c’è correlazione. Se nell’imputazione viene allora contestata la partecipazione ad associazione e poi nel corso del processo è confutato il concorso esterno, descrivendo la condotta incriminata, allora si porrà un problema di correlazione tra accusa e sentenza
Distinguendo i due problemi, si può allora affrontare correttamente il problema della violazione del diritto di difesa.
Si ritiene che il diritto di difesa sia salvo se all’imputato vengono contestate tutte le prove a carico. E’ evidente l’errore di prospettiva: si fa coincidere la salvaguardia del diritto di difesa con il fatto stesso che vengono contestati i fatti.
In tal senso si identificano due problemi che vanno scissi: a) innanzitutto ci deve essere una contestazione in fatto; b) una volta che si è accertata questa contestazione in fatto, bisogna accertare che questo modo di contestazione non abbia leso il diritto di difesa.
L’accertamento in concreto della violazione del diritto di difesa non può esaurirsi tautologicamente nel fatto che sono stati contestati tutti gli elementi del fatto.
Ciò premesso, allora quale è il contributo dato da concorrente esterno all’associazione mafiosa? La teoria dell’arricchimento dell’associazione mafiosa mediante le prestazioni di denaro estorto?
E' chiaro che qualora la consorteria mafiosa ricevesse per anni un contributo rilevante verrebbe in questo modo rafforzata.
Ma non possibile affermare che la condotta del concorrente esterno consista nel dare denaro alla mafia, perché ciò è “imputabile” alla vittima.
Invero, ogni vittima di estorsione mafiosa contribuisce -pagando- al rafforzamento dell'associazione.
Perché la vittima non è allora concorrente esterno ? Perché è appunto vittima.
Allora non è possibile ritenere che il contributo del concorrente esterno consista nell’elargire soldi alla mafia.
Si giungerebbe al paradosso che condotta della vittima e condotta dell’imputato coinciderebbero.. Occorrerebbe quindi dimostrare che l’imputato per concorso esterno abbia fornito un contributo diverso da quello dato dalla vittima.
La teoria dell’istigazione o agevolazione ?
Va rilevata una improprietà semantica della sentenza.
Nella requisitoria invero è stato specificato che il diritto è tecnica e la parola “induzione” ha una lunga tradizione.
Indurre la vittima a pagare significa che la vittima era in dubbio se pagare o no e il presunto concorrente esterno l’ha spinta a superare il dubbio e a determinarsi a pagare.
La teoria del garante o – meglio - dell’affidamento della mafia sulla collaborazione dell’imputato? Ancora la Mannino ci dice che il contributo deve essere concreto ed effettivo. Qualificare il contributo come concreto ed effettivo è quaestio iuris (è qualificazione normativa del fatto)
Ma come è possibile affermare che il contributo è stato concreto ed effettivo se non si comprende in cosa consista l’adoperarsi ?
In tal senso l’argomentazione ha avanzato un’ipotesi: senza l’adoperarsi dell’imputato, la vittima non avrebbe pagato ? Cioè il concorrente avrebbe garantito l’esito sicuramente positivo dell’accoglimento delle richieste estorsive ?
Bisogna allora stabilire quali garanzie avrebbe dato il soggetto esterno alla mafia.
E’ un salto logico dedurre dal possibile affidamento della mafia l’esistenza di una garanzia data dal concorrente.
E’ complesso sfuggire al dubbio che la forza persuasiva dell’estorsione sia consistita - più che nella condotta del concorrente esterno – nella forza intimidatrice della mafia.
La teoria della riduzione del rischio mafioso?
L’apporto del concorrente alla mafia sarebbe consistito nel fatto che la mafia poteva avere un canale sicuro di collegamento con la vittima, senza il rischio di possibili denunce e interventi delle forze dell’ordine.
Il collegamento può essere lecito o illecito a seconda della direzione.
All’uopo la requisitoria utilizza un esempio chiarificatore “Se io -per conto dei familiari del sequestrato- mi metto in contatto con i sequestratori per trattare la liberazione dell’ostaggio, sono nel lecito. Se io -per conto dei sequestratori- comunico alla famiglia del sequestrato- le richieste estorsive, sono nell’illecito.”
Nel caso in esame il collegamento sarebbe illecito se le richieste estorsive fossero state iniziative della mafia che si è servita di un soggetto esterno per inviare messaggi estorsivi alla vittima ed indurla a pagare senza fare denunce.
Ma molto spesso è la vittima a servirsi del soggetto esterno per contattare la mafia e trovare un gentlemen’s agreement.
Quindi la presenza del concorrente non ha ridotto il rischio dell’impresa mafiosa.
Orbene la tipicità dell’imputazione richiede condotte concrete (la CEDU parla di accusa dettagliata) La teoria del mediatore?
Ma perché mediatore e non -per rimanere nella metafora civilistica- mandatario con procura per conto della vittima ?
Non è possibile infatti ipotizzare un’ estorsione (per di più mafiosa) nella quale vi sia una mediazione tra autore e vittima.
La mediazione infatti implica parti contrapposte in posizione di autonomia negoziale che contrattano.
Si pensi poi ai casi in cui il soggetto esterno venga scelto dalla vittima come mediatore e non dalla mafia, ma dalla vittima come mediatore.
Pacificamente il mero nuncius della vittima non è concorrente esterno.
L’interrogativo allora è il seguente: quale sarebbe il quid pluris della condotta del concorrente esterno rispetto a quella del nuncius ? Che conosce i mafiosi ?
Ma la vittima in tal senso sceglierebbe il soggetto esterno proprio per questo.
Ulteriore profilo di problematicità è il dolo o come definito nella requisitoria: il paradosso del dolo diviso.
In tal senso deve essere citata ancora la Mannino.
La sentenza Mannino afferma che il concorrente esterno “sa e vuole il rafforzamento dell’associazione criminosa”.
Occorre dunque il dolo diretto, non basta il dolo eventuale. Anzi, ad intendere bene la Mannino il concorrente esterno agirebbe con un doppio dolo: dolo diretto rispetto all’evento-rafforzamento dell’associazione mafiosa, dolo specifico rispetto all’evento ulteriore dato dalla realizzazione almeno in parte del programma criminoso.
Dunque se il soggetto ha agito con l’intenzione di aiutare la vittima, sapendo così di aiutare la mafia: si è fuori del dolo o meglio si ritiene configurabile un dolo diviso a metà: volontà di aiutare al tempo stesso la vittima e gli estorsori.
Il primo errore: il dolo non è un atteggiamento interiore del tipo desiderio, speranza e simili.
Il dolo è conoscenza e volontà che filtra nell’azione.
Il secondo errore: la rilevanza ai legami con la mafia.
L’assunto sarebbe fondato se ci fosse solo però solo il legame.
Ma cosa accade se il soggetto è legato anche alla vittima?
E’ chiaro che la posizione della vittima e quella della mafia estorcente sono l'una contro l'altra. Dunque, le famose frequentazioni nella storia del concorso esterno hanno avuto una vicenda tormentata. Prima erano la condotta del concorrente esterno. Dopo sono diventate la prova del contributo causale (frequentazione=disponibilità). In alcuni casi sono diventate la prova del dolo. Gioverebbe citare allora la giurisprudenza, dal momento che il concorso esterno è di fatto una creazione giurisprudenziale.
Un altro problema di diritto posto nella requisitoria de qua è relativo al quesito se il concorso esterno sia un reato permanente.
Se fosse permanente si sarebbe nell’alveo della partecipazione e non anche del concorso esterno. Ritenere che la condotta del concorrente esterno è permanente perché permanente è il reato associativo è affermazione che stride con la logica prima ancora che con il diritto.
Porterebbe cioè all’ennesimo paradosso: il partecipe può mettere fine alla permanenza recedendo dall’associazione, il concorrente esterno non potrebbe farlo.
Peraltro tale quesito si intreccia con un altro: se distanza di anni vengono forniti contributi rilevanti all’associazione, si commette un unico o più reati di concorso esterno in associazione mafiosa ? Come si vede, il concorso esterno ormai pone problematiche diverse da quelle dell’associazione mafiosa.
Nato dall’art. 416 bis cp, ormai è un reato autonomo. Un reato autonomo creato dalla giurisprudenza.
Quelle illustrate sono questioni miste di fatto e di diritto: la mancata descrizione del fatto impedisce la qualificazione normativa del fatto.
