15/11/2025
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La riforma dell’art. 609-bis c.p. - Il consenso affermativo e le implicazioni processuali: verso la trasformazione del processo penale da strumento di accertamento a meccanismo di protezione della vittima?
(Post complicato con qualche considerazione a caldo, no tifo ma ragionamenti, grazie)
L’emendamento approvato dalla Commissione Giustizia il 12 novembre 2025 introduce nel codice penale il paradigma del “consenso affermativo” in materia di reati sessuali, operando una trasformazione radicale della struttura della fattispecie.
⚠️ Apprezzabile negli intenti, dato che pare interve**re sulla asimmetrie nel sistema (ma ancora una volta per contrastare la violenza di genere ci si limita ad interve**re sulla repressione penale!), ma si tratta di un ulteriore elemento di possibile frizione con i principi costituzionali.
**Mutamento del bene giuridico e della struttura normativa**
🚺 La riforma meritoriamente abbandona il modello basato sulla costrizione (violenza, minaccia, abuso di autorità) per adottare un sistema incentrato sull’assenza di consenso libero e attuale come elemento costitutivo del reato.
Non è quindi più necessario che l’accusa dimostri l’impiego di mezzi coercitivi: è sufficiente provare l’assenza del consenso della persona offesa.
⚠️ In teoria, condivisibile. Nella pratica, qualche problema.
**L’inversione sostanziale dell’onere probatorio**
Il profilo di maggiore rilevanza processuale consiste nello spostamento sostanziale dell’onere probatorio.
Mentre nella previgente formulazione l’accusa doveva fornire la prova positiva dei mezzi di coercizione impiegati, nel nuovo assetto normativo è l’imputato a dover dimostrare l’esistenza del consenso, elemento negativo della fattispecie.
Questa inversione determina una compressione della presunzione di non colpevolezza ex art. 27 comma 2 Cost., poiché l’imputato si trova nella condizione di dover fornire elementi positivi a discolpa circa un fatto interno (la volontà della persona offesa) rispetto al quale dispone di limitate possibilità probatorie.
**Il problema dei riscontri esterni e l’autosufficienza della testimonianza**
La criticità più rilevante emerge dall’intreccio tra il nuovo paradigma normativo e la giurisprudenza consolidata di legittimità sulla non necessità di riscontri esterni alle dichiarazioni della persona offesa nei reati sessuali.
La Cassazione ha ripetutamente affermato che le dichiarazioni della vittima di reati sessuali possono costituire prova sufficiente per la condanna anche in assenza di riscontri oggettivi esterni, purché caratterizzate da credibilità intrinseca, coerenza narrativa e assenza di elementi di incredibilità soggettiva.
E: in base alla giurisprudenza sulla “scindibilità della testimonianza”, che permette al giudice di credere a una parte della deposizione di un testimone anche se la difesa ha dimostrato che mente su altro aspetto, il rischi é davvero di aumentare condanne basate su una presunzione di verità della accusa privata (spessissimo con interessi patrimoniali, quando si è costituita parte civile).
❗ Nell’assetto normativo riformato, questa giurisprudenza assume una valenza ancor più dirompente: la persona offesa che affermi l’assenza di consenso fornisce non solo la narrazione del fatto, ma anche la prova dell’elemento costitutivo del reato.
In assenza di prova documentale o testimoniale (ipotesi statisticamente prevalente), il processo si risolve in una valutazione di credibilità soggettiva (presunta) e priva di possibili verifiche oggettive (NB: salvare le chat peraltro é abitudine salutare).
**La sindacabilità della testimonianza e i limiti al contraddittorio**
Le garanzie difensive sono ulteriormente ridimensionate per via dall’applicazione del principio di divieto di vittimizzazione secondaria, invocato per limitare le modalità di assunzione della prova dichiarativa e circoscrivere l’esercizio del diritto al contraddittorio.
La giurisprudenza e la prassi giudiziaria hanno progressivamente eroso la possibilità di sottoporre a contestazione penetrante le dichiarazioni della persona offesa, invocando l’esigenza (di per sé più che condivisibile) di tutela dalla vittimizzazione secondaria. Si limitano le domande sulla vita sessuale precedente, sui comportamenti tenuti prima e dopo il fatto, sulle comunicazioni intercorse con l’imputato, sulla dinamica relazionale pregressa.
Questa compressione del contraddittorio, giustificata con la comprensibile finalità di tutela della dignità della persona offesa, determina spesso l’impossibilità sostanziale per la difesa di verificare la credibilità della narrazione accusatoria attraverso gli strumenti tipici dell’esame incrociato.
❗ Il giudice diventa mero recettore di una versione unilaterale, con conseguente frustrazione del contraddittorio come metodo epistemologico per l’accertamento della verità processuale.
**L’elemento temporale: attualità e revocabilità del consenso**
La previsione del “consenso attuale” introduce una dimensione di continuità temporale: il consenso espresso all’inizio dell’atto sessuale deve permanere durante l’intera condotta. Il mutamento d’animo della persona offesa durante il rapporto può integrare la fattispecie, con evidenti difficoltà probatorie per la difesa nel dimostrare la persistenza del consenso in assenza di manifestazioni esplicite di dissenso.
**Le condizioni di vulnerabilità come presunzioni assolute**
Le “condizioni di inferiorità fisica o psichica” e la “particolare vulnerabilità” sono elementi che escludono la validità del consenso ed introducono presunzioni iuris et de iure che amplificano lo squilibrio probatorio.
Una volta accertata una condizione di vulnerabilità (che è concetto dai confini applicativi estremamente ampi), il consenso è irrilevante per definizione, con ulteriore compressione delle possibilità difensive.
**Il rischio di un processo a senso unico**
La combinazione tra inversione dell’onere probatorio, autosufficienza della testimonianza della persona offesa e limitazioni al contraddittorio determina un sistema in cui:
➡️ L’accusa deve unicamente dimostrare l’assenza di consenso attraverso le dichiarazioni della persona offesa
➡️ Tali dichiarazioni sono considerate sufficienti anche in assenza di riscontri esterni
➡️ La difesa non può sindacare efficacemente tale narrazione in nome della tutela dalla vittimizzazione secondaria
➡️ Se la persona offesa è scoperta a mentire, il giudice può ugualmente crederle e condannare
➡️ L’imputato deve fornire la prova positiva del consenso, elemento interno e difficilmente documentabile
❗ Il giudice si dunque trova nella condizione di dover decidere sulla base di una sola versione dei fatti, quella accusatoria, senza possibilità di verificarne l’attendibilità attraverso il contraddittorio effettivo. Il processo rischia di trasformarsi da sede di accertamento dialettico della verità a meccanismo di ratifica della narrazione della persona offesa.
**Conseguenze sistemiche**
Questo assetto processuale determina una tensione nel sistema delle garanzie fondamentali: il diritto di difesa (artt. 24 e 111 Cost.) viene compresso in nome della tutela anticipata della libertà sessuale, con conseguente trasformazione del processo penale da strumento di accertamento a meccanismo di protezione della vittima.
La verità processuale, tradizionalmente intesa come risultato del contraddittorio tra tesi contrapposte, cede il passo a una verità narrativa unilaterale, sottratta alla verifica dialettica e fondata sulla presunzione di veridicità delle dichiarazioni della persona offesa.
**Prospettive applicative**
La riforma richiederà un notevole sforzo in sede pratica per definire i limiti costituzionalmente compatibili di questa nuova architettura normativa, individuando modalità di esercizio del contraddittorio che garantiscano contemporaneamente la tutela dalla vittima e l’effettività del diritto di difesa, senza ridurre il giudice a mero recettore passivo della versione accusatoria.
Nicola Canestrini
PS: come rilevato da lettrici / lettori più attenti, la giurisprudenza era da tempo giù attestata sul principio secondo il quale "il consenso al compimento di atti sessuali, sia pure non espressamente menzionato dalla norma incriminatrice di cui all'art. 609-bis cod. pen., costituisce elemento «negativo» della fattispecie, nel senso che un consenso validamente espresso esclude la tipicità del fatto". https://canestrinilex.com/risorse/violenza-sessuale-e-consenso-viziato-da-droga-o-alcol-cass-3717325
