13/11/2019
ASSEGNAZIONE TEMPORANEA EX ART. 42 BIS DECRETO 151/2011
Il Tribunale di Catania ha accolto la domanda di una docente della scuola dell'infanzia madre di un bambino di età inferiore ai tre anni che ha chiesto di essere assegnata per tre anni nella stessa provincia dove l'altro genitore svolge la propria attività lavorativa e risiede la famiglia.
Il MIUR ha tentato in tutti i modi di negare il diritto del piccolo a crescere in un ambiente familiare unito e coeso ma davanti il Giudice le argomentazioni non sono bastate a convincerlo e la famiglia è stata protetta!
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI CATANIA
Il Giudice del Lavoro del Tribunale di Catania, dott.ssa Caia, ha pronunciato la seguente
SENTENZA
Nella causa iscritta al n.r.g. 3976/2019 promossa da:
Tizia, rappr. e dif. giusta procura in atti, dall’avv. Sempronio;
ricorrente
contro
MINISTERO DELL’ISTRUZIONE, DELL’UNIVERSITA’ E DELLA RICERCA –UFFICIO SCOLASTICO REGIONALE PER LA SICILIA, rappr. e dif. ex art. 417 bis c.p.c. dal funzionario Sempronio 2;
resistente
AVENTE AD OGGETTO: Assegnazione temporanea ex art.42-bis D.Lgs. 151/2001.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Con ricorso ex artt. 414 c.p.c., depositato il xx.xx.###x, la ricorrente in epigrafe indicata chiedeva: “…ove occorra, previa disapplicazione di tutti gli atti, anche di contenuto sin qui ignoto, in contrasto con la normativa primaria dell’art. 42-bis del D.lgs. 151/2001, in accoglimento della domanda della ricorrente- accertare e dichiarare che la ricorrente ha diritto all’assegnazione temporanea ex art. 42 bis D.lgs. 151/01 in provincia di Caltanissetta ovvero di Agrigento o ancora in Enna, o altra sede viciniore fino al completo godimento del triennio solare previsto dalla Legge; - per l’effetto, condannare il MIUR, in persona del Ministro pro tempore, a disporre l’assegnazione temporanea, ex art.42 bis D.lgs.151/01, presso una sede di servizio ubicata in provincia di Caltanissetta, ovvero di Agrigento o Enna fino al completo godimento del triennio solare previsto dalla Legge;- in subordine, condannare il MIUR, in persona del Ministro in carica pro tempore, ad adottare ogni altro provvedimento ritenuto opportuno, secondo le ulteriori circostanze concrete dedottesi in attenzione, idoneo ad assicurare alla ricorrente gli effetti della sentenza definitiva di merito, disponendo l’assegnazione temporanea della ricorrente ex. art. 42 bis D.lgs. 151/01, su una sede di servizio ubicata in provincia di Caltanissetta, fino al completo godimento del triennio solare previsto dalla Legge ovvero in provincia di Agrigento o Enna, o ancora presso altra sede viciniore; - in ogni caso, con vittoria di spese e compensi di difesa.”.
Con successivo ricorso ex art.669 quater, depositato il 15.04.2019, chiedeva “ove occorra, previa disapplicazione di tutti gli atti, anche di contenuto sin qui ignoto, in contrasto con la normativa primaria dell’art.42 bis del D.lgs. 151/2001, in accoglimento dell’istanza cautelare proposta, inaudita altera parte, per le ragioni sopra esposte con riferimento al periculum in mora, - accertare e dichiarare che la ricorrente ha diritto all’assegnazione temporanea ex art. 42 bis D.lgs. 151/01 in provincia di Caltanissetta ovvero di Agrigento o ancora in Enna, o altra sede viciniore fino al completo godimento del triennio solare previsto dalla Legge; - per l’effetto, condannare il MIUR… a disporre l’assegnazione temporanea, ex art.42 bis D.lgs 151/01, presso una sede di servizio ubicata in provincia di Caltanissetta, ovvero di Agrigento o Enna fino al completo godimento del triennio solare previsto dalla Legge, ovvero, ad adottare ogni altro provvedimento cautelare ritenuto opportuno, secondo le ulteriori circostanze concrete dedottesi in attenzione, idoneo ad assicurare alla ricorrente gli effetti della sentenza definitiva di merito.”.
Con memoria depositata all’udienza del xx/xx/###x, fissata sia per il merito che in ordine alla domanda cautelare, si costituivano in giudizio il MIUR e l’Ufficio Scolastico Regionale per la Sicilia; eccepivano con riguardo alla domanda cautelare il difetto di periculum in mora; nel merito, l’infondatezza della domanda sia in fatto che in diritto, di cui chiedevano il rigetto con vittoria delle spese di lite.
All’udienza odierna parte ricorrente rinunciava alla domanda cautelare; previa discussione, la causa veniva decisa mediante lettura del dispositivo e dell’esposizione delle ragioni di fatto e di diritto della decisione.
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La ricorrente, docente di scuola dell’infanzia titolare di cattedra su posto comune per l’a.s. 2018/2019 presso l’I. x di Catania, con domanda del x/x/###x formulata all’A.T. di Catania, e inoltrata per conoscenza anche all’A.T. di Caltanissetta, ha chiesto, ai sensi dell’art. 42-bis del D.Lgs. 151/2001, di essere assegnata a prestare temporaneamente servizio presso una sede ubicata in provincia di Caltanissetta, ove l’altro genitore del proprio figlio presta attività lavorativa, ovvero in altra sede viciniore (Agrigento o Enna);la predetta istanza è stata riscontrata negativamente dall’Ambito Territoriale di Caltanissetta con nota a firma del dirigente Mevio, depositata dall’Amministrazione resistente solo nel presente giudizio, nella quale si eccepisce il difetto di assenso da parte dell’Ambito Territoriale di appartenenza; la tardività della domanda ex art.461 D.lgs 297/1994; la prestazione di attività lavorativa da parte della ricorrente nella medesima regione in cui presta attività il coniuge; l’assenza di posti vacanti e disponibili nell’organico di diritto di Caltanissetta e Enna dopo le operazioni di mobilità 2018/2019, la destinazione dei posti indicati nel prospetto allegato all’istanza alle assunzioni a tempo indeterminato.
Ciò premesso, si osserva quanto segue.
L’applicabilità della disposizione normativa invocata dalla ricorrente ai dipendenti dell’Amministrazione scolastica, seppur con gli aggiustamenti necessari, in sede di concreta attuazione, avuto riguardo alla peculiarità del settore scolastico, discende dalla lettera della norma, che così come formulata non consente esclusione di settori in ordine alla sua portata.
In particolare, ai sensi dell’art. 42 bis del D.Lgs. n. 151/2001 “il genitore con figli minori fino a tre anni di età dipendente di amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive modificazioni, può essere assegnato, a richiesta anche in modo frazionato e per un periodo complessivamente non superiore a tre anni, ad una sede di servizio ubicata nella stessa provincia o regione nella quale l’altro genitore esercita la propria attività lavorativa, subordinatamente alla sussistenza di un posto vacante e disponibile di corrispondente posizione retributiva e previo assenso delle amministrazioni di provenienza e destinazione.
L’eventuale deve essere motivato e limitato a casi o esigenze eccezionali.
L’assenso o il dissenso devono essere comunicati all’interessato entro trenta giorni dalla domanda. 2. Il posto temporaneamente lasciato libero non si renderà disponibile ai fini di una nuova assunzione.”.
Come già ritenuto da questo Tribunale nella ordinanza resa nel procedimento iscritto al n. 10995/2016 R.G., giudice dott. Filano, le cui argomentazioni sono integralmente condivise da questo decidente, la norma è volta a tutelare l’unità familiare, l’esercizio delle funzioni genitoriali e il diritto dei fanciulli in tenera età di ricevere cura ed assistenza materiale affettiva da parte di entrambi i genitori.
Come emerge dal tenore letterale della disposizione, al fine di contemperare tale valore con le esigenze di servizio della P.A. di provenienza, il diritto è subordinato alla sussistenza di due condizioni: che sia presente un posto vacante e disponibile presso l’Amministrazione di destinazione e che la permanenza in servizio nell’originaria sede del dipendente non sia necessaria a garantirne il regolare funzionamento, sicchè non sia necessario il ricorso a nuove assunzioni.
La disposizione sopra riportata in qualche modo si sovrappone (e si aggiunge) alla disciplina sui trasferimenti e sulle assegnazioni provvisorie del personale docente ed educativo, contenuta nel D.Lgs. n.297/1994, che include le esigente di famiglia, tra i titoli da valutare in materia di trasferimento (v. artt. 462 e 463), e prevede la concessione delle assegnazioni provvisorie per le “sole ipotesi di ricongiungimento al coniuge o alla famiglia per esigenze di assistenza ai figli minori o inabili ed ai genitori anziani o per gravi esigenze di salute” (v. art. 475, comma 5), comunque anche questa da attuarsi previa la compilazione di un’opposita graduatoria e nei confronti di coloro che abbiamo chiesto il trasferimento e non l’abbiamo ottenuto.
Ora, poiché si è in presenza di una disposizione normativa sopravvenuta, l’art. 42-bis riportato è da ritenersi applicabile, in assenza di una disposizione escludente della sua portata applicativa l’ambito scolastico, seppur-per come già detto con i necessari adattamenti in fase attuativa, tenuto conto della peculiarità del servizio scolastico. In particolare, stante l’indicata peculiarità, è da escludere che un’assegnazione temporanea, relativa ad attività di docenza, possa essere disposta per una tipologia diversa da quella del ruolo di appartenenza, atteso che a un ruolo diverso si accede attraverso una procedura comunque concorsuale (per esami e titoli o solo per titoli).
Circa l’ambito di operatività dell’art. 42 bis cit., la prevalente giurisprudenza cautelare ha affermato che esso costituisce istituto diverso dall’assegnazione provvisoria di fonte contrattuale – la quale, invece, è diretta a favorire la mobilità territoriale dei dipendenti in funzione delle singole e soggettive condizioni del richiedente – e che è applicabile anche ai casi di mobilità interna alla medesima amministrazione, ivi compresi i docenti dipendenti del MIUR (cfr. Tribunale di Milano, ordinanza n. 32285/2016, in atti e giurisprudenza richiamata). Come ritenuto dal Tribunale di Forlì, nella ordinanza resa in sede di reclamo nel procedimento iscritto al n. 290/2017 R.G., “il beneficio di cui l’art. 42 bis è diverso da quelli previsti dalla contrattazione collettiva, come ripetutamente rilevato dalla giurisprudenza di merito. L’assegnazione provvisoria (istituto disciplinato dal contratto collettivo nazionale del comparto scuola) è diretta al reimpiego del personale in soprannumero e in esubero e concerne cattedre la cui vacanza sia accertata per l’intero anno scolastico e per l’intero orario di cattedra. L’istituto di cui all’art.42 bis è, invece, diverso, più ampio e generico di quello utilizzato dal contratto collettivo nazionale per l’assegnazione provvisoria. L’art. 42 bis D.lgs 151/01 non consente di subordinare l’assegnazione temporanea del pubblico dipendente a una analisi comparativa tra aspiranti, né, tantomeno ad una diversa individuazione delle esigenze meritevoli di tutela, operata dalla contrattazione collettiva. L’imposizione di un ambito concorsuale, con la collocazione della domanda della ricorrente in una ipotetica graduatoria, non è supportata dalla norma primaria che non consente di negoziare sul riconoscimento del beneficio (come sul riconoscimento dell’analogo beneficio previsto dalla legge 104/91) poiché volta ad attuare il principio costituzionale di salvaguardia dell’unità familiare”. L’ambito concorsuale è previsto esclusivamente per il riconoscimento dei diversi benefici dell’assegnazione provvisoria, fissati contrattualmente dai contratti collettivi della durata di un anno…”.
Ciò evidenziato- ammessa l’applicabilità dell’art. 42-bis del D.Lgs. nel settore scolastico – nella fattispecie in esame la ricorrente ha dimostrato di essere madre di Calpurnio, nato in Alfa il xx,xx,###x (cfr. certificato di stato di famiglia) dall’unione con il sig. Tal dei tali, che svolge l’attività di lavoratore subordinato in Beta (cfr. Comunicazione Obbligatoria Unificato Unilav del xx.xx.###x); di avere presentato domanda in assegnazione provvisoria ex art.42 bis D.Lgs. n. 151/2001 in data xx.xx.###x; di risiedere in Beta.
Parte ricorrente ha, inoltre, fornito un principio di prova della sussistenza di posti di insegnamento nella Scuola dell’Infanzia e presso il comune di Caltanissetta, in particolare nel ricorso sul punto si legge: “dalla pubblicazione della disponibilità per la provincia di Caltanissetta dei posti vacanti quale docente di scuola primaria e dell’infanzia di posto comune del 22/10/2018, si evince che a fronte di una previsione in contingente di 131 immissioni in ruolo, ne sono state disposte in effetti 110 e quindi ci sono 21 posti liberi, e inoltre, da una semplice consultazione del portale telematico degli ambiti territoriali di Caltanissetta e Agrigento si evince chiaramente che le movimentazioni negate in via extragiudiziale sono state successivamente accolte su ordine dell’Autorità Giudiziaria (cfr.doc.5.).”.
A fronte di detta allegazione, l’amministrazione resistente nella memoria di costituzione non ha preso alcuna posizione specifica, limitandosi ad eccepire l’inesistenza di posti vacanti in organico di diritto; con riguardo alle difese di cui alla nota di rigetto dell’istanza della ricorrente, sopra richiamata, si evidenzia il difetto di alcun riscontro probatorio delle stesse; ed invero, la copertura di tutti i posti vacanti disponibili sull’organico di diritto mediante assunzioni in ruolo sia da graduatoria concorsuale che da graduatoria ad esaurimento, contrasta con quanto si legge nella nota del dirigente Scolastico per la Sicilia Ufficio VI- Ambito Territoriale di Caltanissetta ed Enna: “considerato che il contingente provinciale previsto dal DM 576/2018 per la provincia di Caltanissetta aveva previsto un numero di 131 immissioni in ruolo e che in detta provincia è stato possibile effettuare 110, comprese quelle per compensazione, effettuate su posti effettivamente vacanti e disponibili non previsti dal suddetto D.M.; Considerato che il contingente provinciale previsto dal D.M.; Considerato che il contingente provinciale previsto dal DM 576/2018 per la provincia di Enna aveva previsto un numero di 84 immissioni in ruolo e che in detta provincia è stato possibile effettuarne 42, comprese quelle per compensazione, effettuate su posti effettivamente vacanti e disponibili non previsti nel suddetto D.M.;…”.
Infine nelle note autorizzate parte ricorrente ha allegato e documentato quanto segue: “Inoltre nelle more del giudizio e successivamente all’udienza del xx.xx.###x, il medesimo Ambito Territoriale di Caltanissetta ha pubblicato l’elenco dei posti disponibili sulla scuola dell’infanzia pari a n.31 posti (cfr. doc.8) di cui 2 proprio a Beta (comune di residenza della ricorrente)e l’esito della domanda di mobilità (cfr.doc.9) dal quale risulta che dopo i movimenti ci sono ancora 12 posti disponibili!”.
A fronte di tali elementi probatori forniti dalla ricorrente in merito all’esistenza di posti disponibili, l’Amministrazione convenuta non ha provato che i posti indicati non sono vacanti e disponibili- sebbene si tratti di prova documentale rientrante nella piena disponibilità delle Amministrazioni stesse- e neppure ha allegato, com’era suo onere, previa l’acquisizione del dissenso motivato da parte della Istituzione di Catania, la sussistenza di motivi di servizio prevalenti sulla richiesta di assegnazione temporanea ad altra sede diversa da quella dove la ricorrente attualmente presta servizio, né nel presente giudizio né, invero, in sede amministrativa.
Ne consegue la illegittimità del provvedimento di non accoglimento della domanda di assegnazione provvisoria.
La domanda proposta, pertanto, merita accoglimento.
Va, quindi, ordinato all’Amministrazione convenuta di disporre l’assegnazione temporanea della ricorrente ex art. 42 bis D.Lgs. a un posto di insegnamento nella Scuola dell’Infanzia ubicato in uno dei Comuni della Provincia di Caltanissetta.
Le spese di lite, liquidate in dispositivo, seguono la soccombenza e sono poste a carico dell’Amministrazione convenuta.
P.Q.M.
Definitivamente pronunciando sulle domande proposte da Tizia con ricorso iscritto al n. R.G. 3976/2019;
disattesa ogni contraria istanza, difesa ed eccezione;
dichiara il diritto di Tizia ad essere assegnata in via provvisoria ai sensi dell’art.42 bis D.Lgs. 151/2001 a un posto di insegnamento nella Scuola dell’Infanzia ubicato nella provincia di Caltanissetta e, per l’effetto, ordina all’Amministrazione convenuta di disporre l’assegnazione temporanea della ricorrente ex.art.42 bis D.lgs.151/2001 nei termini sopra indicati;
condanna l’Amministrazione convenuta al pagamento delle spese di lite, liquidate in £ x.###,xx oltre spese forfettarie al 15% CPA e IVA come per legge.
