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Consulenza Legale in Diritto Matrimoniale e Canonico, Campobello di Mazara (2026)

03/05/2022

No all'assegno divorzile se la ex moglie è diventata avvocato ed è in grado di procurarsi un reddito.

Significativa ed interessante, oltreché certamente particolare, l’ordinanza della Cassazione depositata lo scorso 20 aprile.

L’abilitazione all'esercizio della professione forense potrebbe rivelarsi una sorta di boomerang in caso di divorzio, ai fini della richiesta dell'assegno. Tradotto in estrema sintesi: niente assegno divorzile per la ex moglie abilitata alla professione forense e comunque in grado di procurarsi un reddito con i propri mezzi

La Corte di Cassazione, mediante ordinanza n. 12537 depositata il 20 aprile, ha infatti respinto il ricorso di un avvocato donna contro la decisione della Corte di appello che (nel 2020) le aveva revocato l'assegno alla luce del fatto che "risultava da tempo abilitata alla professione forense ed iscritta al relativo Albo, oltre che alla Cassa previdenziale di pertinenza". La donna aveva ottenuto l'abilitazione pochi mesi dopo la fine della convivenza, nell’anno 2009.

Secondo i giudici, anche se i dati acquisiti non determinavano un "quadro sufficiente a dimostrazione di quanti e quali redditi le derivassero da tale attività professionale, in ogni caso, la sua non avanzata età, insieme all'assenza di fattori impeditivi del concreto ed operativo esercizio (mai peraltro allegata, dedotta e dimostrata dalla ricorrente/appellata), portavano ad escludere la sussistenza di ragioni oggettive di ostacolo alla capacità della donna di procurarsi mezzi "adeguati" al proprio sostentamento".

Una lettura condivisa dalla VI Sezione civile, che ha bocciato tutti i rilievi eccepiti dalla ex moglie. Per la Suprema Corte, a ben vedere, il giudice di secondo grado aveva giustamente accolto il ricorso dell'ex marito che lamentava la violazione dei parametri previsti dall'articolo 5 della legge 898/1970, dal momento che il Tribunale (nel 2017) aveva fondato la propria decisione su un criterio - quello del mantenimento del tenore di vita goduto in costanza di matrimonio - non più attuale secondo l'orientamento autorevole della Cassazione.

Mentre, con riferimento al nuovo parametro indicato dalle S.U., quello del "contributo personale ed economico dato da ciascun coniuge alla conduzione familiare e alla formazione del patrimonio di ognuno e di quello comune", l'apporto della ex al menage familiare non poteva essere considerato "significativo", sia per il fatto che questa "non ha prodotto reddito, essendosi dedicata agli studi universitari, sia per la breve durata del rapporto matrimoniale, pari ad appena tre anni, sia per la mancanza di figli e sia perché l'ex marito trascorreva fuori casa gran parte del tempo per via del lavoro".

In conclusione, per il giudice di secondo grado, e anche a giudizio della Cassazione, la donna "era libera di organizzare la giornata a proprio piacimento. Piuttosto era stato l'ex marito a consentire all'ex moglie di dedicarsi agli studi universitari durante la vita coniugale, attendendo costantemente al proprio lavoro per garantire un reddito alla famiglia, cosicché ella aveva potuto conseguire la laurea ed esercitare, conseguentemente, la professione legale, con acquisizione di una posizione reddituale superiore alla sua". Ricorso respinto e condanna alle spese legali ed al raddoppio del contributo unificato.

03/05/2022

La differenza reddituale non è decisiva ai fini dell’assegno divorzile

Ai fini dell'attribuzione e della quantificazione dell'assegno divorzile si deve tenere conto della funzione assistenziale e, a determinate condizioni, anche della funzione compensativo-perequativa cui tale assegno assolve.

Da ciò consegue che, nel valutare l'inadeguatezza dei mezzi dell'ex coniuge che ne faccia richiesta, o l'impossibilità di procurarseli per ragioni oggettive, si deve tener conto, utilizzando i criteri di cui all'art. 5, comma 6, della l. n. 898 del 1970, sia della impossibilità di vivere autonomamente e dignitosamente da parte di quest'ultimo e sia della necessità di compensarlo per il particolare contributo, che dimostri di avere dato, alla formazione del patrimonio comune o dell'altro coniuge durante la vita matrimoniale, senza che abbiano rilievo, da soli, lo squilibrio economico tra le parti e l'alto livello reddituale dell'altro ex coniuge, tenuto conto che la differenza reddituale è coessenziale alla ricostruzione del tenore di vita matrimoniale, ma è oramai irrilevante ai fini della determinazione dell'assegno, e l'entità del reddito dell'altro ex coniuge non giustifica, di per sé, la corresponsione di un assegno in proporzione delle sue sostanze.

Sono questi i principi che si desumono dalla recente ordinanza della Corte di Cassazione, la n. 12784/2022, depositata lo scorso 21 aprile.

Ai fini dell'attribuzione dell'assegno di divorzio, alla luce della relativa funzione assistenziale, imprescindibile ma in pari misura compensativa e perequativa, la comparazione delle condizioni economico-patrimoniali delle parti rappresenta il prerequisito necessario per poter procedere alla valutazione dell'adeguatezza dei mezzi alla luce dei criteri contenuti nel comma 6 dell'art. 5 l. div., risultando sempre necessaria la sussistenza di un loro squilibrio.

Anche nell'ipotesi di condizioni economico-patrimoniali di rilevante entità per entrambi i coniugi, occorre verificare se un simile squilibrio, effettivo e di non modesta entità, sia causalmente riconducibile, in via esclusiva o prevalente, alle scelte comuni di conduzione della vita familiare, alla definizione dei ruoli dei componenti la coppia coniugata, al sacrificio delle aspettative lavorative e professionali di uno dei coniugi, in ogni caso ben potendo risultare comunque attuato il riconoscimento della funzione endofamiliare del richiedente grazie agli interventi patrimoniali operati a suo favore in corso di matrimonio dall'ex coniuge.

Sciolto il vincolo coniugale, si legge nell’ordinanza, in linea di principio ciascun ex coniuge deve provvedere al proprio mantenimento, tuttavia tale principio è derogato, in base alla disciplina sull'assegno divorzile, oltre che nell'ipotesi di non autosufficienza di uno degli ex coniugi, anche nel caso in cui il matrimonio sia stato causa di uno spostamento patrimoniale dall'uno all'altro coniuge, "ex post" divenuto ingiustificato, spostamento patrimoniale che in tal caso deve essere corretto attraverso l'attribuzione di un assegno, in funzione compensativo-perequativa.

Pertanto, statuisce la Suprema Corte, ove ne ricorrano i presupposti e vi sia una specifica prospettazione in tal senso, l'assegno deve essere adeguato a compensare il coniuge economicamente più debole, in funzione perequativo-compensativa, del sacrificio sopportato per aver rinunciato a realistiche occasioni professionali-reddituali - che il coniuge richiedente l'assegno ha l'onere di dimostrare nel giudizio - al fine di contribuire ai bisogni della famiglia, rimanendo, in tal caso, assorbito l'eventuale profilo assistenziale.

03/05/2022

Danni al coniuge, risarcimento solo se è reale il legame affettivo.

No al risarcimento del danno non patrimoniale per la perdita del coniuge per l’azione illecita di un terzo (come nel caso di trattamenti sanitari inadeguati) se il defunto e il superstite non hanno un concreto legame affettivo, tanto da essere separati, per quanto solo di fatto e non formalmente, e da avere relazioni stabili con altri.

Lo ha ribadito la Cassazione, mediante sentenza n. 9010 del 21 marzo 2022, che ha censurato la decisione dei giudici di merito, i quali avevano riconosciuto il danno in automatico, non tenendo conto della separazione di fatto dei coniugi, del fatto che il marito avesse una relazione stabile extraconiugale e che la moglie avesse, poco dopo la morte del marito, costruito un nuovo rapporto.

Tutti questi elementi, a giudizio della Corte, che peraltro richiama suoi precedenti conformi, dovevano indurre i giudici territoriali a valutare con maggiore attenzione l’affievolimento presumibile del legame affettivo, se non in termini di insussistenza del danno, quanto meno ai fini della entità ridotta nella liquidazione del risarcimento.

Inoltre, la Cassazione boccia la sentenza di merito anche perché ha liquidato il danno applicando le tabelle elaborate dal Tribunale di Milano nel 2018, basate su importi minimi e massimi e non sulla tecnica “del punto”.

Il risarcimento al vedovo, pertanto, non scatta sempre in automatico. La Cassazione torna quindi nuovamente sul tema del danno da perdita del rapporto parentale: si tratta di un danno non patrimoniale, legato alla sofferenza per la perdita del parente stretto (coniugi, fratelli, genitori, ma anche conviventi o persone legate da profondi legami affettivi) sotto forma di danno morale per la lesione del rapporto affettivo familiare. Il giudice chiamato a liquidare il danno deve valutare la sussistenza e l’entità del pregiudizio risarcibile in base agli elementi anche presuntivi allegati dall’istante, tenendo conto della gravità, della precisione e della concordanza del complesso degli elementi indiziari a sua disposizione.

In generale, la Cassazione rammenta che nella liquidazione equitativa del danno da perdita del rapporto parentale, per chi appartiene alla famiglia nucleare (cioè coniugi, genitori, figli, fratelli e sorelle), la perdita di effettivi rapporti di reciproco affetto e solidarietà con il defunto può essere presunta in base all’appartenenza al medesimo “nucleo familiare minimo”, nel quale l’effettività dei rapporti costituisce la regola, salvo la prova contraria da parte del convenuto.

Ma se il convenuto allega e prova elementi in fatto che consentano di presumere l’allontanamento del coniuge superstite da quel legame affettivo che normalmente costituisce il caposaldo della relazione, il principio probatorio deve essere invertito ed è la parte istante a dover dimostrare che, nonostante gli indicatori dell’allontanamento, permanesse un vincolo affettivo idoneo a generare la sofferenza per la perdita del coniuge.

In linea generale, invero, gli elementi idonei a far ritenere attenuata o anche superata la presunzione di perdita di effettivi rapporti di reciproco affetto e solidarietà con il coniuge defunto, sotto il profilo dinamico-relazionale, sono stati ravvisati dalla stessa Corte nella separazione, legale o di fatto, tra i coniugi (si veda, ad esempio, la sentenza 28222 del 4 novembre 2019), ferma restando la possibilità per il coniuge superstite di dimostrare l’esistenza di un vincolo affettivo particolarmente intenso nonostante la separazione. Si ribadisce poi che l’assenza di convivenza, che, benché non costituisca, in generale, connotato minimo e indispensabile per il riconoscimento del danno da perdita del rapporto parentale (ordinanza 7743 dell’8 aprile 2020), è rilevante almeno per determinare il quantum debeatur.

In conclusione, la Cassazione ricorda la propria sentenza 10579 del 2021 in base alla quale il meccanismo economico di liquidazione del danno (le tabelle pretorie) deve valorizzare tutti gli indicatori di contiguità affettiva secondo uno schema “a punti”. Oggi questo metodo di calcolo risponde ai contenuti della tabella emanata dal Tribunale di Roma; ma proprio in questi giorni il Tribunale di Milano sta mettendo a punto una nuova tabella.

03/05/2022

Pensione di reversibilità. Al figlio minorenne nato da due persone non unite da vincolo coniugale spetta la quota del 20%

La Consulta ha ritenuto inammissibile, in riferimento agli artt. 3 e 30 Cost., la questione afferente la legittimità costituzionale dell’art. 22, co 2, della L. 21 luglio 1965, n. 903, nella parte in cui prevede, in favore del figlio minorenne nato da due persone non unite da vincolo coniugale, l’attribuzione della quota del 20% della pensione privilegiata indiretta, identica a quella del figlio che concorra insieme all’altro suo genitore superstite, anziché della maggior quota del 70% spettante al minore che abbia perduto entrambi i suoi genitori poichè, pur essendo la condizione del figlio nato fuori dal matrimonio equiparabile a quella del figlio orfano di entrambi i genitori, non può essere pronunciata una diretta e autonoma rideterminazione delle quote ricadendosi altrimenti in un intervento manipolativo tale da invadere l'ambito di discrezionalità riservato al legislatore.

Corte Cost., sent. 19 aprile 2022, n. 100

03/05/2022

Violazione degli obblighi di assistenza familiare, pagamenti parziali e incostanti non valgono ad escludere il dolo.

Nella materia dell'adempimento dell'assegno di mantenimento assume centrale rilievo l'elemento temporale dell'adempimento, il suo tempestivo e regolare rispetto, secondo le cadenze stabilite, nonché la corretta corresponsione di quanto convenuto perché le somme sono funzionali a garantire i mezzi indispensabili all'assolvimento delle esigenze economiche del destinatario che deve poter contare sulla regolarità e tempestività dell'adempimento e sul quale fa, evidentemente, affidamento.

Il mancato rispetto di tempi e modalità di somministrazione non può essere compensato da pagamenti occasionali, corrisposti una tantum, anche nel caso in cui la somma corrisposta sia superiore alla quota in quel momento spettante.

Questo ciò che emerge dalla ordinanza n. 9203/2022 della Corte di Cassazione, sezione sesta penale, depositata lo scorso 17 marzo.

L’analisi sommaria dei fatti oggetto della presente vicenda appare necessaria per ricostruire proficuamente il percorso logico-giuridico intrapreso dalla Suprema Corte.

La Corte di appello di Milano ha rideterminato, per effetto dell'applicazione delle circostanze attenuanti generiche, la pena inflitta a P.D. in quella di mesi due e giorni venti di reclusione ne ha confermato il giudizio di colpevolezza in ordine al reato di cui alla L. n. 898 del 1970, art. 12- sexies e L. n. 54 del 2006, art. 3 e art. 570 c.p., per avere violato gli obblighi di assistenza economica nei confronti del figlio minore omettendo corrispondere alla madre affidataria, ex convivente dell'imputato, l'assegno mensile di mantenimento fissato dal Tribunale civile di Milano.

Con i motivi di ricorso, il ricorrente ha denunciato l'erronea applicazione della legge penale, in relazione alla L. n. 898 del 1970, art. 12-sexies e L. n. 54 del 2006, art. 3, disposizioni abrogate per effetto del D.Lgs. n. 21 del 2018 - entrato in vigore dopo il decreto di citazione diretta a giudizio dell'imputato intervenuto il 24 maggio 2018.

Per effetto di tale abrogazione deve ritenersi che l'imputato è stato, contraddittoriamente, condannato in primo grado per la violazione dell'art. 570 c.p., comma 2, n. 2 - condanna verso la quale depone l'applicazione della pena della multa in una a quella detentiva, inflitta dal Tribunale - e, in appello, per la violazione dell'art. 570-bis c.p..

Evidenzia che, in tal caso, la condanna in primo grado è intervenuta in mancanza dell'accertamento dei requisiti previsti per ritenere integrato il reato di violazione degli obblighi di assistenza familiare e, in particolare, lo stato di bisogno del minore e la capacità economica della persona obbligata alla persona obbligata a prestare i mezzi di sussistenza.

Rileva, altresì, che l'applicazione dell'art. 570-bis c.p. alla fattispecie concreta di violazione degli obblighi economici in favore dei figli minori di persone conviventi è stata controversa in giurisprudenza e che sono stati violati i diritti dell'imputato sia se il fatto deve ricondursi alla fattispecie di cui all'art. 570 c.p., comma 2, n. 2 sia se debba ricondursi alla fattispecie di cui all'art. 570-bis del codice penale.

Il ricorrente eccepisce, ancora, la contraddittorietà della motivazione della sentenza impugnata che, al pari di quella di primo grado, ha ritenuto integrato il dolo pur dando atto dell'intervenuto pagamento, anche per somme eccedenti quella fissata, di quote di contributo: il dolo è stato ritenuto sussistente a "intermittenza".

Il ricorso è stato dichiarato inammissibile perché proposto per motivi manifestamente infondati e generici.

Secondo la Cassazione, le argomentazioni della Corte di merito non sono contraddittorie ma precisamente calibrate sulla condotta dell'imputato da cui hanno tratto la conclusione, non illogica rispetto alla premessa, che l'imputato volontariamente si sottraeva al pagamento del dovuto salvo, di tanto in tanto, soddisfar le legittime pretese e i solleciti della ex convivente.

Va ribadito che, nella materia dell'adempimento dell'assegno di mantenimento, assume centrale rilievo l'elemento temporale dell'adempimento, il suo tempestivo e regolare rispetto, secondo le cadenze stabilite, nonché la corretta corresponsione di quanto convenuto perché le somme sono funzionali a garantire i mezzi indispensabili all'assolvimento delle esigenze economiche del destinatario che deve poter contare sulla regolarità e tempestività dell'adempimento e sul quale fa, evidentemente, affidamento.

Il mancato rispetto di tempi e modalità di somministrazione non può essere compensato da pagamenti occasionali, corrisposti una tantum, anche nel caso in cui la somma corrisposta sia superiore alla quota in quel momento spettante e non solo perché, come ben evidenziato nella sentenza impugnata, nel caso in esame il saldo tra dovuto e pagato si è rivelato negativo ma per la ragione risolutiva che non è stato rispettato il termine per l'adempimento.

03/05/2022

Divorzio, non ricorribile in Cassazione la decisione sulla scuola dei figli.

Non è ricorribile in Cassazione l'ordinanza della Corte d'appello che su ricorso (ex art. 709-ter cod. proc. civ.) decida una controversia tra i coniugi divorziati con specifico riferimento all'educazione del figlio minore. Nella fattispecie in esame, autorizzando il padre a iscrivere il ragazzo (già per l'anno 2019-2020) presso una scuola nordamericana, con trasferimento dalla attuale residenza in Dubai.

Lo ha puntualizzato la Corte di Cassazione, attraverso l’ordinanza n. 1568/2022 depositata lo scorso 19 gennaio 2022, dichiarando inammissibile il ricorso della mamma.

Si tratta, sottolinea la Prima sezione civile, delle statuizioni relative alle modalità di affidamento della prole, le quali non sono né definitive, né decisorie e, quindi, non sono ricorribili per cassazione, ai sensi dell'art. 111 Cost.

La decisione ribadisce, in via esemplificativa, come in passato siano stati menzionati i conflitti tra i genitori su: "la scelta della scuola, un intervento medico sul minore, etc., ma pure le questioni quotidiane, come il modo in cui il minore si veste, gli spettacoli cui può assistere, e così via". Tali provvedimenti non sono, dunque, ricorribili per Cassazione, "perché attengono al controllo esterno sull'esercizio della responsabilità genitoriale, né hanno carattere di definitività, potendo essere sempre riproposte le questioni con successivo ricorso".

Non è, pertanto, soltanto dall'adozione del provvedimento nell'ambito di quelli previsti dall'art. 709-ter cod. proc. civ., che deriva, in sé, l'inammissibilità del ricorso, "ma dalla natura dei provvedimenti emessi dal giudice di merito: ove essi siano volti alla mera conformazione delle modalità concrete di esercizio della responsabilità genitoriale, difettano i presupposti per reputare ammissibile il ricorso straordinario per cassazione".

Invero, il provvedimento, soggetto alle regole generali del rito camerale, "è come tale inidoneo ad acquistare autorità di giudicato, neppure rebus sic stantibus, perché modificabile e revocabile non solo ex nunc, per nuovi elementi sopravvenuti, ma anche ex tunc, sulla base di un riesame di merito o di legittimità delle originarie risultanze processuali".

Difettano, pertanto, secondo i concetti elaborati dalla giurisprudenza consolidata della Suprema Corte, i requisiti della decisorietà e della definitività, e, pertanto, esso non è impugnabile, ai sensi dell'art. 11 Cost., con ricorso straordinario per cassazione.

03/05/2022

Il principio di bigenitorialità va rispettato anche se vi è alta conflittualità

Interessante sentenza emessa dal Tribunale di Novara, depositata lo scorso 5 aprile (n. 185, Pres. Lamanna, Giud. Rel. Zanin), in materia di bigenitorialità.

Il criterio dell'affidamento condiviso, si legge nel provvedimento, è derogabile solo laddove tale affidamento sia contrario agli interessi dei minori.

Si tratta di una valutazione demandata alla discrezionalità dell'organo giudicante che deve attuare l'interesse prevalente del soggetto meritevole di tutela in quanto incapace. L'affidamento ad un solo genitore è previsto dall'articolo 337-quater c.c. alla stregua di una situazione eccezionale e postula non solo un giudizio in positivo nei riguardi del genitore affidatario, ma anche un corrispondente giudizio negativo nei confronti del genitore non affidatario.

Valutazioni, queste, da compiersi in relazione alle capacità educative ed al possesso di qualità tali da rendere i genitori idonee figure di riferimento, nell'interesse superiore del minore ad un sereno ed equilibrato sviluppo psico-fisico.

Tale giudizio va formulato, come autorevolmente rilevato dalla Cassazione, "in base a elementi concreti, tenendo conto del modo in cui i genitori hanno precedentemente svolto i propri compiti, delle rispettive capacità di relazione affettiva, attenzione, comprensione, educazione e disponibilità a un assiduo rapporto, nonché della personalità del genitore, delle sue consuetudini di vita e dell'ambiente sociale e familiare che è in grado di offrire al minore, fermo restando, in ogni caso, il rispetto del principio della bigenitorialità, da intendersi quale presenza comune dei genitori nella vita del figlio, idonea a garantirgli una stabile consuetudine di vita e salde relazioni affettive con entrambi, i quali hanno il dovere di cooperare nella sua assistenza, educazione e istruzione"(Cass. sez. I, 10/12/2018, n.31902).

Nel caso di specie, entrambe le parti hanno chiesto la conferma dell'affido condiviso già disposto in sede di separazione. Parte ricorrente, in particolare, dopo aver richiesto in ricorso l'affido esclusivo della minore ha, da ultimo, formulato domanda di affido condiviso, evidenziando come i rapporti tra le parti e la gestione dei profili educativi sia divenuta più distesa e come, conseguentemente, i minori.

Nella fattispecie in esame, invero, la madre ha mostrato una concreta e fattiva collaborazione nella gestione dei minori rendendosi disponibile, anche al fine di supplire le mancanze nella capacità di accudimento concreto del padre.

Il Giudice ha, poi, preso atto della volontà della figlia di potersi trasferire a vivere presso la madre. La minore ha espresso al Giudice il proprio desiderio di potersi trasferire a casa della mamma, ferma la sua assoluta volontà di continuare a vedere il padre, cui si dichiara comunque molto legata.

Alla luce di tali elementi, il Collegio piemontese ha ritenuto che fosse nell'interesse della minore disporre il collocamento prevalente presso la madre, che risultava in grado di fornire alla minore un ambiente più accudente, sia sotto il profilo pratico che emotivo.

Risulta, tuttavia, nell'interesse di M. mantenere, altresì, un ampio diritto di visita del padre, in modo da assicurare alla stessa il mantenimento del loro consolidato rapporto affettivo. In quest'ottica, si ritiene di dover preveder che il padre possa vedere e tenere con sé la minore a weekend alternati, dal venerdì sera al lunedì mattina, e dal martedì dopo scuola al mercoledì con riaccompagnamento a scuola, nelle settimane col week-end di spettanza del padre; dal martedì dopo la scuola al giovedì mattina con riaccompagnamento a scuola nella settimana in cui M. trascorrerà il week-end con la madre.

In conclusione, il Tribunale di Novara ha affidato la figlia minore ad entrambi i genitori, con esercizio separato della potestà genitoriale, disponendo che la stessa mantenga la residenza anagrafica e la dimora abituale presso la madre.

Ha stabilito, altresì, che il padre possa vedere e tenere con sé M. e M. secondo accordi tra i coniugi e, in difetto di accordo, due week-end al mese dall'uscita di scuola del venerdì fino al lunedì mattina quando la accompagnerà a scuola.

03/05/2022

In assenza di separazione è illecito il trasferimento del minore deciso solo dalla madre

Al giudice del procedimento per il rientro del minore, in caso di suo trasferimento illecito dalla sua residenza abituale, è riservata la decisione sulla liceità del trasferimento e non anche quella sulla corrispondenza del trasferimento al miglior interesse del minore.

Ai fini della valutazione sulla liceità del trasferimento non meramente temporaneo della residenza abituale di un minore, nel caso in cui sia dedotta la liceità del trasferimento perché attuativo di un preventivo accordo dei genitori, è necessario che dell'accordo venga data una prova rigorosa e univoca da parte di chi lo deduce, specificamente nel caso in cui il trasferimento avvenga in una situazione di crisi della relazione che non ha dato luogo all'instaurazione di un procedimento di separazione o divorzio davanti al giudice competente in base alla residenza abituale del minore e il procedimento di separazione o divorzio venga invece instaurato subito dopo il trasferimento davanti al giudice del luogo in cui il minore è stato trasferito.

Questo, in sintesi, il quadro che emerge dalla ordinanza della Corte di Cassazione, la n. 13176/2022, depositata lo scorso 27 aprile.

Nel caso di specie, la coppia genitoriale al momento del trasferimento in Italia della donna con i due figli non era ancora legalmente separata e, pertanto, i minori erano affidati ad entrambi i coniugi.

Un breve riferimento ai fatti oggetto della vicenda appare indispensabile per contestualizzare concretamente la pronuncia in esame.

D.S.P. ricorreva per cassazione avverso il decreto emesso dal Tribunale per i minorenni de L'Aquila, esponendo i seguenti fatti.

Il 3 marzo 2021 la sig.ra P.E., sua moglie e madre dei suoi figli minori V. e Da., si era recata presso la propria famiglia residente in Italia per assistere la madre in gravi condizioni fisiche e aveva iscritto i figli a scuola perché completassero l'anno scolastico in Italia. Tutto era avvenuto con l'accordo del ricorrente nella prospettiva di un ritorno presso la residenza familiare dopo le vacanze estive.

Inopinatamente, il 26 aprile 2021 la sig.ra P. comunicava al marito la sua intenzione di separarsi legalmente trattenendosi, per sempre, in Italia insieme ai figli.

Il sig. D.S. reagiva immediatamente adendo l'Autorità Centrale Italiana per chiedere il rimpatrio dei figli. Il giudizio instaurato davanti al Tribunale per i minorenni si concludeva con il rigetto della domanda di rimpatrio.

Il Tribunale riteneva, infatti, che l'autorizzazione a recarsi in Italia con i figli, sottoscritta dal sig. D.S., non prevedendo una data di ritorno e riferendosi anche alla frequentazione scolastica in Italia dovesse interpretarsi come un assenso al trasferimento permanente dei minori. Ha rilevato poi che l'inserimento scolastico, familiare e sociale, doveva considerarsi del tutto positivo con esclusione di alcun interesse dei minori.

Il ricorrente contro tale decisione propone due motivi di ricorso con i quali deduce: a) violazione o falsa applicazione di legge con riferimento agli artt. 3 e 13 della Convenzione de L'Aja del 25 ottobre 1980 ed omesso esame di fatti decisivi per il giudizio che sono stati oggetto di discussione ex art. 360 c.p.c., n. 5; b) violazione o falsa applicazione di legge con riferimento agli artt. 3 e 15 della Convenzione de L'Aja e del considerando n. 21 del reg.to CE 2201/2003.

Secondo la Cassazione, i due motivi di ricorso vanno esaminati congiuntamente e devono ritenersi fondati.

Il Tribunale per i minorenni de L'Aquila ha negato l'ordine di immediato rimpatrio dei minori nel luogo ultimo di residenza abituale, affermando che il trasferimento e la successiva permanenza dei minori in Italia con la madre non potessero ritenersi illeciti ai sensi dell'art. 3 della Convenzione dell'Aja.

In particolare, il tribunale ha ritenuto che il padre, prestando il proprio consenso scritto al viaggio dei minori con la madre, senza indicare un termine finale della permanenza in Italia ed espressamente autorizzando il loro collocamento presso la casa della famiglia materna e l'iscrizione alla scuola primaria italiana, avesse acconsentito al trasferimento e al trattenimento dei figli in Italia.

Tale valutazione del consenso paterno non può ritenersi conforme ai criteri di valutazione impliciti nella Convenzione e specificamente desumibili dagli artt. 1, 3, 12, 13 e 16.

Invero, la disciplina sulla sottrazione internazionale mira a tutelare il minore contro gli effetti nocivi del suo illecito trasferimento o mancato rientro nel luogo ove egli svolge la sua abituale vita quotidiana, sul presupposto della tutela del superiore interesse dello stesso alla conservazione delle relazioni interpersonali che fanno parte del suo mondo e costituiscono la sua identità (Corte Cost. sentenza del 6 luglio 2001 n. 231).

Essa si basa, dunque, sul principio secondo cui, salvo circostanze eccezionali, l'ingiusto trasferimento o il mancato rientro di un minore attraverso le frontiere internazionali non corrisponde all'interesse del minore che vede in tal modo pregiudicata la competenza del giudice della sua residenza abituale a decidere sulle questioni fondamentali che riguardano la sua vita personale.

La reintegrazione del minore nella sua residenza abituale ha, pertanto, anche la funzione di restituire al suo giudice naturale la decisione sull'affidamento, nel caso di definitiva crisi del rapporto coniugale o della relazione di convivenza dei genitori, impedendo che il trasferimento di fatto del minore ad opera di uno dei suoi genitori possa influire sull'individuazione del foro.

Un'eventuale modifica consensuale del regime di affidamento e collocamento dei minori avrebbe dovuto essere formalizzata all'interno di un procedimento di separazione o divorzio davanti al giudice territorialmente competente, ossia quello di residenza abituale dei minori.

D'altro canto, si legge nell’ordinanza, la disciplina dettata dalla Convenzione non pregiudica in alcun modo i provvedimenti di merito in materia di affidamento e specificamente la possibilità di un trasferimento dal luogo di residenza abituale, ma semplicemente postula che tali provvedimenti vengano adottati, dal giudice competente, dopo la cessazione della condotta illecita, nel primario interesse superiore del minore e al fine di impedire che l'autore dell'illecito possa trarre vantaggio dal suo comportamento nel giudizio di merito grazie al consolidarsi della situazione di fatto in tal modo creata (Corte Cost. sentenza 231/2001).

Nel caso in esame, il Tribunale per i minorenni ha omesso di valutare una serie di profili fattuali rilevanti ai fini della verificazione dell'accordo dei coniugi al trasferimento dei figli in Italia.

Non è stata valutata, infatti, quale fosse la finalità del rilascio di una autorizzazione scritta per poterne escludere o affermare la strumentalità dell'autorizzazione al mero trasferimento materiale e alle formalità connesse al viaggio.

Non è stata valutata la circostanza della consuetudine familiare legata al trascorrere delle vacanze estive in Italia presso la famiglia materna. Non è stata valutata, e ciò appare quanto mai rilevante, l’esistenza di una crisi in atto fra i coniugi senza che fosse stato instaurato, sino al momento della partenza, un procedimento di separazione o divorzio davanti al giudice territorialmente competente sulla base del criterio della residenza familiare, laddove invece tale procedimento è stato instaurato in Italia dalla sig.ra P. subito dopo il trasferimento.

Al contrario, il Tribunale per i minorenni ha valutato come i minori avevano vissuto il trasferimento e l'inserimento scolastico e ne ha tratto una considerazione positiva che ha concorso nella decisione di rigetto dell'istanza di rientro. La Cassazione, come riportato in apertura, afferma che al giudice del procedimento per il rientro del minore, in caso di suo trasferimento illecito dalla sua residenza abituale, è riservata la decisione sulla liceità del trasferimento e non anche quella sulla corrispondenza del trasferimento al miglior interesse del minore. La decisione impugnata è stata, pertanto, cassata con rinvio al Tribunale per i minorenni de L'Aquila che in diversa composizione riesaminerà la controversia.

Consulenza Legale in Diritto Matrimoniale e Canonico

03/05/2022

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