24/02/2016
La nuova disciplina dei licenziamenti e le categorie del diritto civile. Una nuova stagione per il diritto del lavoro?
Corte appello Firenze sentenza 2 luglio 2015
Le modifiche apportate alla disciplina dei licenziamenti introducono un apparato sanzionatorio, tendenzialmente indennitario, che vorrebbe essere automatico, nell’ottica complessiva di impedire sempre di più la sostituzione della valutazione del giudice a quella dell’imprenditore. Ma tale automatismo non può funzionare in presenza di vuoti di disciplina, per colmare i quali sarà sempre più necessario il richiamo al corpo delle regole civilistiche in tema di contratti.
1. Le riforme che si sono succedute, a breve distanza l’una dall’altra, in materia di licenziamenti, prima con la L. n. 92/2012 e poi con il D.lgs. n. 23/2015, si sono mosse in progressione nella stessa ottica di spostare le conseguenze del recesso invalido del datore di lavoro dalla tutela reale (la reintegra nel posto) a una tutela meramente indennitaria.
In nessuna delle due occasioni il legislatore ha precluso o limitato la valutazione della illegittimità del licenziamento da parte del giudice: piuttosto ha circoscritto le conseguenze di tale valutazione di illegittimità, prima attraverso l’introduzione di una disciplina articolata, comprendente ipotesi alternative di tutela reale o indennitaria, e poi con una disciplina tendenzialmente semplice, che confina a ipotesi marginali la tutela reale, privilegiando una tutela indennitaria ancorata alla sola anzianità.
Si è introdotta dunque una diversa modulazione della sanzione, lasciando immutata la disciplina dei requisiti formali e dei presupposti sostanziali di legittimità del recesso del datore di lavoro.
La tecnica legislativa di intervento prescelta in entrambe le occasioni è stata quella di sovrapporre a una corposa elaborazione giurisprudenziale e dottrinale ultra quarantennale di poche norme (artt. 2118 e 2119 cod. civ., 2 e 3 L. n. 604/66, 7 e 18 L. n. 300/70), l’enucleazione innovativa di fattispecie, sommariamente definite, mediante l’utilizzo di espressioni lessicali (quali “insussistenza del fatto”, “manifesta insussistenza del fatto”, “violazione della procedura”, “violazione formale o procedurale”) prive di corrispondenza con le nozioni a contenuto concettuale e giuridico attraverso le quali alla materia si era data una sistemazione organica e coerente. E poiché alle diverse fattispecie oggi seguono tutele diverse, la non-comunicazione sul piano semantico delle nuove disposizioni con l’apparato concettuale di riferimento ha comportato e comporta una messa a punto da parte dei giudici.
Si profila infatti la necessità di rivisitare la precedente elaborazione giurisprudenziale (se si vuole anche un po’ autoreferenziale) che si era formata rispetto ad una normativa che aveva una sua autonomia rispetto al diritto comune dei contratti, per prendere quest’ultimo come paradigma al fine di trovare soluzioni coerenti con i principi fondamentali ed evitare insuperabili incongruenze. E’ infatti estremamente difficoltoso conciliare un sistema che delinea una facoltà di recesso dal rapporto di lavoro solo causale e dunque solo in presenza dei presupposti che secondo l’ordinamento esprimono quale interesse del datore di lavoro è meritevole di tutela, con un apparato sanzionatorio che vorrebbe essere automatico, declinato secondo fattispecie “fattuali” predefinite, senza lasciare spazi per valutare se effettivamente tale interesse sussista.
La volontà legislativa è chiaramente quella di impedire una sostituzione della valutazione del giudice a quella del datore di lavoro dei medesimi fatti integranti i presupposti del licenziamento, circoscrivendo alla tutela indennitaria l’area in cui questa divergenza di valutazioni può esprimersi. E di questa volontà si deve tenere conto. Le nuove disposizioni, però, per il modo in cui sono state concepite non riescono a funzionare con il desiderato automatismo, attraverso una classificazione precostituita di ipotesi alle quali il giudice dovrebbe semplicemente ricondurre l’una o l’altra fattispecie concreta.
Anche a prescindere dalle irrazionali conseguenze della equiparazione di fattispecie concrete sostanzialmente diverse a cui porta la L n. 92/2012 (sia per il licenziamento disciplinare che per il licenziamento per giustificato motivo o per il licenziamento collettivo), vi sono dei vuoti lasciati dalle nuove norme non colmabili se non con ingiustificabili forzature che consentirebbero il recesso del datore di lavoro in palese assenza dell’interesse tutelato, come nel caso che si va a trattare, e in violazione quindi di quella composizione di interessi contrastanti che lo stesso legislatore esprime ancorando il recesso del datore di lavoro alla presenza di determinati presupposti.
Questa esigenza di inquadramento sistematico, che per ora si è espressa nella casistica solo per l’applicazione della L n. 92/2012, è sempre più avvertita dalla dottrina anche con riferimento alla disciplina del Jobs act1.
2. La sentenza della Corte d’Appello di Firenze in commento, resa su un licenziamento disciplinare, è un esempio di questa nuova stagione della giurisprudenza del lavoro.
La decisione prende le mosse da una vicenda molto particolare, in cui i termini fattuali della questione controversa risultano di evidenza lapalissiana e non consentono elusioni. La fattispecie concreta è la seguente: un quadro direttivo bancario commette illeciti gravi, tali da giustificare un recesso per giusta causa.
La contestazione delle condotte avviene però dopo due anni dal loro compiuto accertamento attraverso una indagine interna, anni nel corso dei quali non solo il dipendente aveva mantenuto la sua posizione ma gli erano stati dati incarichi ad alto contenuto fiduciario. E’ palese l’insuperabile contrasto tra il risalente accertamento dell’illecito, l’assegnazione successiva di incarichi fiduciari e il licenziamento (intervenuto addirittura quattro mesi dopo la contestazione).
Non è quindi in discussione la tardività della contestazione (e del licenziamento), è in discussione piuttosto la collocazione concettuale di questa specifica causa di invalidità del recesso nella categoria dei “vizi formali o procedurali”, oppure in quella dei vizi sostanziali, che secondo la graduazione delle sanzioni previste dalla legge Fornero, possono essere esclusivamente ravvisati, per il licenziamento disciplinare, nell’insussistenza del fatto, nella diversa previsione di una sanzione conservativa del contratto collettivo o nella sproporzione della sanzione.
La Corte fiorentina condivide la valutazione di palese tardività della contestazione disciplinare già espressa all’esito della fase sommaria e della fase di opposizione nel cd. rito Fornero, ma, riformando sotto questo profilo la sentenza di primo grado, e confermando la valutazione del giudice della fase sommaria, statuisce che la tardività non costituisce una violazione procedimentale, bensì un limite all’esercizio del potere disciplinare e quindi dispone la reintegrazione nel posto di lavoro.
Il percorso logico giuridico esposto nella motivazione evidenzia le ragioni della insufficienza della categoria del “vizio di forma o procedurale” ad esaurire e contenere tutte le violazioni dei principi che devono essere osservati nell’esercizio del potere disciplinare e che non riguardano la prova dell’esistenza o la valutazione della gravità della condotta addebitata.
Viene così innanzitutto osservato che l’elaborazione giurisprudenziale della nozione di tardività della contestazione indica due distinte e autonome finalità: quella della garanzia del diritto di difesa del lavoratore, pregiudicato dalla contestazione di fatti lontani nel tempo, e quella della tutela dell’affidamento del lavoratore sull’implicita valutazione di irrilevanza della condotta rispetto al vincolo fiduciario, conseguente all’omessa contestazione della condotta già nota al datore di lavoro.
Gli arresti giurisprudenziali di riferimento, consolidati negli anni, hanno preso le mosse dalla definizione dei limiti del potere disciplinare in un quadro normativo che però non richiedeva una classificazione della natura, formale o sostanziale, del vizio che si realizzava per la tardività della iniziativa datoriale; sebbene la garanzia del diritto di difesa fosse collegata spesso alla correttezza del procedimento disciplinare, ad essi non era dato un fondamento letterale nell’art. 7 L n. 300/70, né in altre disposizioni.
Attraverso il richiamo di tali sentenze, viene quindi evidenziato come esse siano il frutto di una elaborazione concettuale connessa e coerente con la natura dell’interesse per il quale l’ordinamento attribuisce al datore di lavoro il potere disciplinare.
L’inerzia protratta per un apprezzabile periodo di tempo deve essere letta secondo i canoni di correttezza e buona fede di cui agli artt. 1175 e 1375 cod. civ. e costituisce, secondo la Corte fiorentina, un “fatto negoziale di natura sostanzialmente abdicativa” che ingenera l’affidamento dell’altra parte e determina l’estinzione del diritto di recesso.
La tempestività della contestazione è dunque un presupposto del procedimento, antecedente e esterno allo stesso: deve sussistere perché il procedimento possa legittimamente iniziare e l’insussistenza non è sanata dalle modalità, dai tempi o dalle difese svolte nel procedimento disciplinare, potendone addirittura la mancanza essere rilevata d’ufficio.
Cosi definita e collocata concettualmente la nozione di tardività, è palese che la stessa non possa essere ricondotta a un vizio formale o di procedura, e nemmeno alla insussistenza del fatto oppure alla mancanza, sotto il profilo della gravità della condotta, della giusta causa: il fatto sussiste e in astratto costituisce giusta causa, ma ciò non di meno, la tardività comporta la radicale nullità del licenziamento in quanto disposto in assenza del diritto di recesso, per sua avvenuta estinzione. E questo pur se sicuramente non fosse nell’intenzione del legislatore del 2012 lasciare questi vuoti normativi.
3.La pronuncia, pienamente condivisibile, consente alcune riflessioni ulteriori.
Il potere disciplinare, il cui esercizio può determinare la cessazione del rapporto di lavoro attraverso il licenziamento con o senza preavviso, è attribuito per la realizzazione dell’interesse del datore di lavoro all’esatto adempimento della prestazione dovuta dal lavoratore, in relazione a un rapporto che si svolge quotidianamente attraverso atti di direzione ed esecuzione il cui contenuto è variabile secondo le contingenti necessità. Finalità e contenuto di questo potere, che realizza la supremazia di una parte sull’altra, devono quindi essere circoscritti alla funzione strettamente strumentale della realizzazione dell’interesse per il quale essi sono accordati.
In particolare il licenziamento, massima delle sanzioni, implica la lesione definitiva della fiducia nella correttezza dell’esecuzione del contratto per il futuro: dunque, un giudizio prognostico totalmente negativo sulla realizzazione dell’interesse del datore di lavoro all’esatto adempimento.
La tardività della contestazione, che si verifica quando il rapporto di lavoro sia proseguito per un apprezzabile periodo di tempo dopo che il datore ha avuto piena conoscenza dell’illecito disciplinare, e dunque quando successivamente all’illecito disciplinare sia continuata l’esecuzione con accettazione della prestazione contrattuale, è una condotta autoevidente di valutazione prognostica positiva e di non avvenuta lesione dell’elemento fiduciario. A maggior ragione se, come nella fattispecie, il lunghissimo lasso di tempo si accompagna alla assegnazione di nuovi incarichi di particolare impegno e contenuto professionale.
Il significato della condotta abdicativa del diritto di recesso per fatti concludenti può quindi essere letto nel quadro della disciplina generale dello scioglimento del contratto per inadempimento, che vale anche per i rapporti ad esecuzione continuativa non a libera recedibilità, quale rimane anche oggi il rapporto di lavoro subordinato.
Secondo l’art. 1455 c.c., l’inadempimento di una parte può essere invocato per liberarsi dal vincolo contrattuale se ed in quanto non sia di scarsa importanza, avuto riguardo all'interesse dell’altra: ma l’accettazione della prestazione successivamente all’illecito per un congruo periodo di tempo è di per se stessa dimostrativa della non incidenza dell’illecito medesimo sull’elemento fiduciario, quindi della insussistenza di un interesse del datore di lavoro a interrompere il rapporto per essere venuto meno l’affidamento sul corretto adempimento della prestazione per il futuro.
Questa ricollocazione concettuale della tardività nell’ambito della disciplina generale dei contratti, quale causa di una invalidità radicale per insussistenza a monte del diritto di recedere, pare possa avere conseguenze anche rispetto alla nuova disciplina del licenziamento.
L’art. 3 del D.lgs. n. 23/2015 disciplina le conseguenze del recesso invalido “…nei casi in cui risulta accertato che non ricorrono gli estremi del licenziamento per giustificato motivo soggettivo o giusta causa…” e “…nelle ipotesi di licenziamento per giustificato motivo soggettivo o per giusta causa in cui sia direttamente dimostrata in giudizio l'insussistenza del fatto materiale contestato al lavoratore, rispetto alla quale resta estranea ogni valutazione circa la sproporzione del licenziamento…”.
Sia la formulazione letterale dei due commi, sia il loro collegamento, che prevede la seconda ipotesi quale eccezione rispetto alla prima, sembrano riferirsi esclusivamente alla sussistenza dell’illecito e alla sua gravità.
L’uso della locuzione “estremi del licenziamento”, che riecheggia un lessico penalista, esplicita abbastanza chiaramente la correlazione alla sola sussistenza degli elementi costitutivi dell’illecito (condotta, dolo o colpa, assenza di cause di giustificazione): di ciò è conferma l’enucleazione dell’unica ipotesi per la quale la tutela indennitaria cede alla tutela reale, che letteralmente è riferita alla insussistenza del fatto materiale (a prescindere dal significato che verrà dato a questa espressione), con espressa esclusione di valutazioni sulla proporzionalità della sanzione.
Tutti elementi dunque che attengono alla sfera del lavoratore, a cui non è sicuramente riconducibile la tardività della contestazione, che appartiene alla sfera del datore di lavoro.
Ne dovrebbe conseguire che la tardività resta esterna alla nuova disciplina, continuando ad integrare tuttora una ipotesi di nullità, che deriva dalla disciplina generale in materia di atti negoziali, per l’insussistenza di un interesse tutelato dall’ordinamento allo scioglimento del contratto.
L’inidoneità radicale dell’atto di recesso tardivo (in sé, o in quanto segue a una contestazione tardiva) a produrre effetti giuridici, completata dalla non inclusione di questa invalidità nella tutela meramente indennitaria, dovrebbe dunque comportare, anche nel nuovo sistema, la reintegrazione nel posto di lavoro con risarcimento pieno del danno da perdita di retribuzione, in applicazione dei principi generali sulla nullità e inefficacia degli atti negoziali.
