19/07/2015
למה לא כדאי לחתום על זיכרון דברים בעסקת מכר דירה:
זיכרון דברים בין קונה ומוכר בעסקת מכר מקרקעין הינו דבר נפוץ ומקובל.
אנשים רבים אינם מודעים לבעייתיות הקיימת בחתימה על זיכרון דברים ועל הסכנות הטמונות בחתימה על זיכרון דברים כאמור.
אני באופן אישי ממליץ תמיד ללקוחותיי להימנע ולא לחתום על זיכרון דברים.
מאמר זה יסקור בקצרה את הסיבות לכך.
לקוחות רבים פונים אליי ומבקשים שאייצג אותם בעסקה לרכישת או מכירת נכס ומבקשים ממני נוסח של זיכרון דברים עליו הם יכולים לחתום עם הצד השני.
במקרים כאלה אני ממליץ להם, באופן חד משמעי, לא לחתום על זיכרון דברים.
למה בעצם, לא כדאי לחתום על זיכרון דברים בעסקת מכר דירה?
אקדים ואומר שעל מנת שלזיכרון דברים יהיה תוקף משפטי מחייב, עליו לקיים שני תנאים מצטברים כדלהלן:
התנאי הראשון הוא, שעל זכרון הדברים להכיל את הפירוט המהותי המינימאלי הנדרש לפי העסקה (תנאי זה נקרא "מסוימות").
התנאי השני הוא, שבזמן שהצדדים חתמו על זכרון הדברים, היה בכוונתם להתקשר בקשר חוזי מחייב האחד עם השני (נקרא "גמירות דעת").
במאמר זה אדון ואתייחס רק לזיכרון דברים אשר מקיים את שני התנאים הנ"ל.
1. זיכרון דברים כמוהו כהסכם מחייב, לכל דבר ועניין:
זיכרון הדברים הוא מסמך משפטי מחייב, וניתן במקרה של הפרתו, לפנות לבית המשפט על מנת לבקש את אכיפת זיכרון הדברים, או לחילופין, לקבל פיצויים בגין הפרתו, כפי שניתן לעשות עם כל הסכם שהופר.
במילים אחרות - אם מישהו חותם על זיכרון דברים, ניתן לחייב אותו לקיים את העסקה אליה מתייחס זיכרון הדברים.
זיכרון הדברים נחתם בדר״כ בפגישות הראשונות בין הצדדים, וזאת עוד לפני שהקונה, וגם או המוכר, ביצעו את כל הבדיקות הנדרשות מצידם לצורך ביצוע העסקה (לרבות בדיקת ההשלכות המיסוייות של העסקה וכל בדיקה אחרת שנדרשת).
בשפת הילדים ניתן לומר כי, לאחר חתימת הצדדים על זיכרון דברים – "אין חרטות".
הבדיקות הנדרשות לפני שמתחייבים בעסקת מכר דירה, מיותר לציין, הן רבות ומגוונות וחשיבותן רבה.
כך למשל, על הקונה לראות ולבדוק את הנסח מלשכת רישום המקרקעין (טאבו) ולבדוק את מהות הזכות בנכס של המוכר, לבדוק את קיומן/העדרן של הערות אזהרה, משכנתאות, שיעבודים ועיקולים.
כמו כן, על הקונה לבדוק את המצב התכנוני של הנכס בתיק הבניין ברשות המקומית (לגבי קיומם של צו הריסה, חריגות בנייה וכיוצב').
הקונה נדרש אף לבדוק ולוודא, שמי שמבקש למכור את הנכס הוא אכן בעל הזכויות בנכס, ושהוא רשאי למכור ולהעביר את הזכויות בנכס (כלומר - שלא מדובר ברמאי).
על המוכר לבדוק, טרם התקשרות בהסכם, האם בעסקה העתידית קיים לחובתו תשלום עבור מס שבח או היטל השבחה.
עוד דבר חשוב, אשר על המוכר לדעת לפני שהוא חותם על זיכרון דברים הוא כי, ניתן לרשום הערת אזהרה לטובת הקונה על סמך זיכרון דברים.
למוכרים מרובי נכסים חשוב לדעת כי, לסדר הכרונולוגי בו נמכרים נכסיהם עשויה לעיתים להיות השלכה על תשלומי מס אשר ישולמו בשתי העסקאות גם יחד (אפילו כאשר מדובר בהפרש של מספר שנים ממכירה למכירה).
כמובן שבמצב שכזה, בו אנו לוקחים על עצמנו התחייבויות כה מהותיות ומשמעותיות, טרם שערכנו את כל הבדיקות הנדרשות, אינו רצוי ולכן, לא מומלץ להתחייב ברכישת דירה, אלא רק לאחר שבעל מקצוע מקצועי ומיומן בדק מטעמך את כל הזכויות המשפטיות והתכנוניות של הנכס, ולא להתחייב בעסקה בחיפזון.
2. השלמת פערים הקיימים בזיכרון הדברים:
באופן טבעי, זיכרון דברים אינו ממצה ומקיף ואינו כולל בו את כל ההוראות, התנאים וההתניות אליהם יש וראוי להתייחס בהסכם (בד"כ זיכרון דברים מתייחס לחלק מהעניינים המסחריים בלבד בעוד שהוא אינו מתייחס כלל לענייניים משפטיים).
כולנו מכירים היטב את הסיטואציה בה הצדדים לעסקה משרבטים בכתב יד מספר שורות על הנייר (צעטלה) ומשאירים את "העבודה השחורה" לעורכי-הדין.
ובכן, יש להבין כי במידה ועניין זה או אחר אינו מקבל ביטוי בזיכרון הדברים, ומתעוררת מחלוקת כלשהי לגבי תוקפו של זיכרון הדברים או חלק ממנו, הרי שאם עניין זה יגיע להכרעה לפתחו של בית המשפט הרי שבית-משפט יאלץ על פי ראות עיניו, ליצוק את התוכן אשר קיים בזיכרון הדברים לגבי אותו עניין אשר לא קיבל התייחסות,.
בדרך כלל, התוכן אשר בית-המשפט יצוק לזיכרון הדברים יהיה תוכן כזה, אשר אינו מוסכם ומקובל על אחד מהצדדים (שכן אם לא היתה מחלוקת, העניין לא היה מגיע כלל להכרעה שיפוטית).
מובן וברור כי רצוי לגבש מראש הסכמה אשר תהיה מקובלת על שני הצדדים לגבי כל העניינים הרלבנטים ולהעלותה על הכתב, ורק לאחר מכן, להתחייב בעסקה.
באופן זה, נמנעת האפשרות שבית-משפט יתערב בתנאי ההסכם, ויכפה על הצדדים תנאי כזה או אחר, אשר אינו מקובל על מי מהצדדים.
3. דיווח לרשויות המס ותשלום מסים:
חשוב מאוד לזכור את השותפה הנוספת לעסקה והיא רשות המיסים של מדינת ישראל.
לפי החוק, קיימת חובה לדווח על עסקת מכר מקרקעין ובמקרים מסוימים אף לשלם מס בגינה.
חובת הדיווח על הסכם מכר המקרקעין הינה חובה כפולה - הן של המוכר והן של הקונה, ועל כל אחד מהם בנפרד (או על שניהם יחדיו) למלא טופס "הצהרה על מכירת/רכישת זכות במקרקעין", הידוע בשמו – מש"ח.
המוכר והקונה מחויבים להגיש הצהרה על מכירת המקרקעין בתוך 30 ימים מ-"יום המכירה", ובמקרים מסוימים כאשר המצהיר מגיש "שומה עצמית" ניתן להגיש את ההצהרה (בליווי השומה) בתוך 50 ימים מ-"יום המכירה".
גם כאשר העסקה הפטורה ממס שבח, מחויבים שני הצדדים לעסקה לדווח אודותיה לרשויות המס.
עניין זה הינו חשוב ומהותי ביותר, זאת מן הטעם הפשוט ש-"יום המכירה", אשר ממנו מתחילים לספור את מניין הימים להגשת הדיווח לרשויות המס, הוא היום בו נחתם זיכרון הדברים, וזאת אף אם ההסכם הסופי נחתם בין הצדדים זמן רב לאחר מכן, ואף אם נחתם זיכרון דברים אשר תוקפו מותנה בהתקיימותם של תנאים כאלה או אחרים.
במילים אחרות, יש לדעת כי המועד לחיוב במס מתגבש כבר במועד בו נחתם בין הצדדים זיכרון הדברים.
כמו כן, אם יהיו איחורים וחריגות בתשלום המס ריביות והצמדות יחושבו בהתאם למועד חתימת זיכרון הדברים.
אז מה כדאי לעשות:
אני ממליץ תמיד לכל לקוחותיי ללחוץ יד בג׳נטלמניות עם הצד השני, לגבש בעל-פה את ההסכמות המרכזיות והעקרוניות בין הצדדים לעסקה (זהות הצדדים, פרטי הנכס, מחיר הנכס, מועדי תשלום, מועד פינוי, עניינים מיוחדים ככל שקיימים) ולהעביר את הפרטים לעורכי הדין של הצדדים, על מנת שאלה יעבדו במרץ ובמיקצועיות, יערכו את הבדיקות הנדרשות, ויגבשו הסכם מפורט ומקיף עליו יחתמו הצדדים בהקדם האפשרי.
ויודגש, כי לא משנה כיצד המסמך נקרא – בין אם זיכרון דברים, מסמך עקרונות, או מסמך הבנות, תוכן המסמך, הוא אשר קובע את מהותו של המסמך והאם הוא מחייב את הצדדים לו, אם לאו.
ומה אם הצדדים מתעקשים בכל זאת לחתום על זיכרון דברים:
היה ובכל זאת החלטתם לחתום על זיכרון דברים (מפחדים לפספס את העסקה ומוכנים לקחת סיכון) - מה לעשות?
אם אתם קונים, רצוי להתנות את ביצוע העסקה בקיומן של בדיקות משפטיות ותכנוניות אשר תוצאותיהן תהיינה לשביעות רצונכם או לפחות תואמות למצג אשר הוצג בפניכם על-ידי המוכר. כדאי גם לקבוע אפשרות להשתחרר מהעסקה בעלות נמוכה באופן יחסי (פיצוי מוסכם) וזאת למקרה שתחליטו לא לקיים את העסקה.
גם המוכרים, ככל שלא ביצעו את הבדיקות הנדרשות עד אותו מועד, יכולים להתנות את קיום העסקה בקיומן של בדיקות מטעמם (הגם שאין הם חייבים להמתין עד מועד זה והן יכולים לערוך בדיקות אלה בכל שלב).
האמור לגבי קביעת פיצוי מוסכם נמוך, נכון גם לגבי המוכרים אשר לא השלימו את כל הבדיקות מטעמם.
כמו כן, כדאי ומומלץ תמיד להעזר בשירותי עורך דין מיומן ומקצועי, גם בשלב ניסוח זכרון הדברים.
רונן הירש, עו״ד.
