22/01/2016
LA PAROLE DE L’ENFANT DANS LES PROCEDURES DE DIVORCE ET DE SEPARATION DES PARENTS
------------------
QUESTION : De nos jours, le divorce, la séparation des parents est devenue chose banale. Au centre des discussions, l’enfant. Il semble que dorénavant son droit à être entendu ne soit plus discuté. Pouvez-vous nous retracer l’évolution ?
M° LEDUC NOVI: J’ai connu en effet le temps où l’enfant n’avait pas droit à la parole dans les procédures civiles. Le mot « enfant » vient d’ailleurs du mot latin « infans », qui veut dire « celui qui ne parle pas ». Nous n’étions alors qu’une poignée, le plus souvent avocats d’associations de défense des enfants maltraités, à préconiser le droit de l’enfant à pouvoir s’exprimer dans toutes les procédures dont il était l’enjeu. Curieusement, seul l’enfant maltraité, en danger, avait la possibilité de saisir directement le juge des enfants, et même de faire appel de ses décisions, mais l’enfant « du divorce », ou du « concubinage », disons l’enfant dont les parents se séparaient, était, lui, réduit au silence. Puis petit à petit, sous la houlette de ces associations et de leurs avocats, les choses ont commencé de bouger : la Convention Internationale des Droits de l’Enfant , adoptée le 20 novembre 2009, a énoncé en son article 12 que les Etats parties garantissaient à l’ enfant capable de discernement le droit d’exprimer son opinion sur toute question l’intéressant, dans toute procédure judiciaire ou administrative, à condition toutefois que cela soit compatible avec les règles de la procédure de la législation nationale. C’était un grand progrès, mais pour autant, les avocats de défense des droits de l’enfant n’étaient pas au bout de leur peine, car se saisissant du dernier alinéa de l’article, la Cour de Cassation refusait d’appliquer ce texte en droit interne. Pour que cette convention internationale reçoive application, il en aura fallu des combats, au plus haut niveau de l’État français et de ses instances représentatives ! Quand enfin le 8 janvier 1993, le législateur déclarait en son article 388-1 du Code civil que, l’enfant capable de discernement, au-dessus de 13 ans pouvait demander au juge de l’entendre, et que si ce dernier le déboutait de sa demande, il ne pouvait le faire que dans une décision spécialement motivée.
Puis, la loi N° 2007-293 du 5 mars 2007 est venue compléter et consacrer encore davantage les droits de l’enfant dans son nouvel article 388-1 du Code civil rédigé de la façon suivante :
“Dans toute procédure le concernant, le mineur capable de discernement peut, sans préjudice des dispositions prévoyant son intervention ou son consentement, être entendu par le juge ou, lorsque son intérêt le commande, par la personne désignée par le juge à cet effet. Cette audition est de droit lorsque le mineur en fait la demande. Lorsque le mineur refuse d’être entendu, le juge apprécie le bien-fondé de ce refus. Il peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne. L’audition du mineur ne lui confère pas la qualité de partie à la procédure. Le juge s’assure que le mineur a été informé de son droit à être entendu et à être assisté par un avocat”.
La disposition véritablement révolutionnaire est celle accordant à l’enfant l’audition de droit. Si les parents peuvent la demander au juge, le juge peut la refuser. En revanche, il ne peut en principe pas la refuser, si c’est l’enfant qui la demande directement, il suffit d’une simple lettre. Cependant au principe une exception prévue par l’article 338-33 du code de procédure civile, qui prévoit que « la décision par laquelle l’audition est ordonnée peut toutefois être modifiée ou rapportée par une autre décision spécialement motivée lorsque le juge a connaissance d’un motif grave, s’opposant à ce que le mineur soit entendu dans les conditions initialement prévues ».
Dans la réalité, cette exception ne joue quasiment jamais, à tout le moins à partir de l’âge de 12, 13 ans : il est clair que dès qu’ils reçoivent une lettre de l’enfant, les juges ordonnent automatiquement l’audition.
------------------
QUESTION : Mais en dessous de cet âge ?
M° LEDUC NOVI :Le juge a la possibilité de par la loi de considérer que l’enfant n’a pas la capacité de discernement et de le débouter de sa demande ; encore que la Cour de Cassation exerce un contrôle très étroit sur le juge, qui ne peut se contenter de se référer exclusivement à l’âge : ainsi, une mère avait produit le courrier de son enfant de neuf ans qui voulait être entendu dans la procédure ; la Cour d’Appel a refusé, prétextant l’âge de l’enfant, sans plus de précision. La Cour de Cassation a cassé l’arrêt de la Cour d’Appel, car elle a estimé que la Cour d’Appel aurait dû motiver de façon subjective sa décision, et préciser pourquoi dans ce cas d’espèce précis, cet enfant-là, dans ce lieu donné là, inscrit dans cette histoire personnelle là, n’avait pas la capacité de discernement. Cour de cassation, 1ère Chambre civile, 18 mars 2015, n° de pourvoi 14-11.392.
Ceci étant, dans la pratique, la difficulté est aisément contournée : on constate que les juges recourent pour les enfants petits à des enquêtes sociales où ils sont entendus tour à tour chez les deux parents par une enquêtrice ou un enquêteur social. Ce qui évidemment est beaucoup moins traumatisant pour l’enfant.
De plus, dans la réalité, il est particulièrement rare qu’un petit enfant écrive directement au juge. Dans la plupart des cas, c’est le parent qui pense y avoir intérêt qui produit une lettre écrite par le jeune enfant.
------------------
QUESTION : sur cette audition de l’enfant, et le danger de manipulation même sur un enfant plus âgé : prenons l’exemple d’un enfant de 13 ans, en capacité de discernement, manipulé par un parent, et amené de surcroît à l’audition par le parent manipulateur ; le parent non manipulateur, honnête et intègre, qui n’exerce aucune pression, sera désavantagé , non?
Maître LEDUC NOVI : Les juges ont évolué : on a vu que dans 1er temps, autrefois, l’enfant n’était jamais entendu.
Dans un 2ème temps, en réaction, les enfants entendus étaient très suivis par les juges ; d’aucuns ont parlé de la « sacralisation de la parole de l’enfant », et reprochaient au juge de suivre l’enfant dans toutes ses déclarations, sans recul, voir avec même une certaine naïveté.
Puis, dans un 3ème temps, c'est-à-dire aujourd’hui, forts de leur expérience, les juges replacent l’audition de l’enfant parmi plusieurs critères dont ils doivent tenir compte, en application de l’article 373-2-11 du code civil, car le législateur, lui aussi, a évolué, et affiné son approche de la question :
L’article 373-2-11 du code civil en matière d’autorité parentale prévoit que :
« Lorsqu'il se prononce sur les modalités d'exercice de l'autorité parentale, le juge prend notamment en considération :
1º La pratique que les parents avaient précédemment suivie ou les accords qu'ils avaient pu antérieurement conclure ;
2º Les sentiments exprimés par l'enfant mineur dans les conditions prévues à l'article 388-1 ;
3º L'aptitude de chacun des parents à assumer ses devoirs et respecter les droits de l'autre ;
4º Le résultat des expertises éventuellement effectuées, tenant compte notamment de l'âge de l'enfant ;
5º Les renseignements qui ont été recueillis dans les éventuelles enquêtes et contre-enquêtes sociales prévues à l'article 373-2-12.
6° Les pressions ou violences, à caractère physique ou psychologique, exercées par l'un des parents sur la personne de l'autre ».
Dans la pratique j’ai pu constater que le problème se posait essentiellement pour de jeunes adolescents qui, comme me le disait avec humour un juge, encore tout récemment, « font à fond leur boulot d’adolescents » ; il s’agissait d’un adolescent qui avait clairement indiqué vouloir vivre avec son père ; or différents éléments permettaient d’établir que la raison en était que ce dernier le laissait sortir toute la nuit , sans aucun contrôle ; la résidence a bien évidemment été fixée chez la mère qui était beaucoup moins permissive ; et le juge d’ajouter en conclusion : « c’est un ado, parfait dans son rôle d’ado, il fait son boulot d’ado, je vous rassure tout va bien pour lui, il sent une faille dans l’autorité parentale, il s’y engouffre, c’est normal, alors à vous de faire votre boulot de parent, et à moi de faire mon boulot de juge »
Voilà donc, le type de cas où la parole de l’enfant a été entendue, mais pas retenue. Et le juge devra bien spécifier les raisons pour lesquelles il n’a pas suivi l’adolescent dans son souhait, car là encore la Cour de cassation l’exige. Il le fera avec tact, mais il le fera, car c’est important que l’enfant comprenne.
------------------
QUESTION : L’enfant a-t-il droit à un avocat ?
Maître LEDUC NOVI : Le mineur peut être entendu seul, avec un avocat ou une personne de son choix. Si ce choix n’apparaît pas conforme à l’intérêt du mineur, le juge peut procéder à la désignation d’une autre personne » (Code civil, article 388-1, al. 2).
Le juge devra s’être assuré que le mineur a bien eu connaissance de son droit à être assisté par un avocat. S’il exprime cette volonté et qu’il ne connaît pas d’avocat, il incombera au juge de demander au bâtonnier de lui en désigner un d’office (CPC, article 338-7).
Là encore pour éviter tout risque de manipulation, le législateur permet au juge de s’opposer au choix du mineur quant à son avocat ; le problème que j’ai rencontré réside en général dans l’exemple suivant : l’enfant, encore très jeune a choisi un avocat sans qu’on comprenne bien la façon dont cet avocat a été choisi. L’on soupçonne qu’en vérité c’est l’un des 2 parents qui a choisi l’avocat de l’enfant, ce qui peut poser un problème déontologique, éventuellement. Si donc, l’un des deux parents a des doutes, il peut s’opposer à ce choix, et exprimer ses réticences au juge, qui en ce cas préférera choisir un avocat désigné par le Bâtonnier.
En effet, à la suite des anciens avocats pionniers, pour la plupart avocats d’associations de défense de l’enfance maltraitée, sont apparus des avocats de plus en plus nombreux, qui ont accepté de suivre des formations, comme à Lille, encadrées par les conseils de l’ordre, les fameux « avocats d’enfants », qui figurent sur une liste établie par e bâtonnier de l’ordre des avocats, et qui interviennent au titre de l’aide juridictionnelle.
------------------
QUESTION : L’enfant a- t- il les mêmes droits que ses parents dans la procédure ?
Maître LEDUC NOVI: non, il ne peut faire appel, ni faire rédiger des conclusions par son avocat, ni en recevoir ; en fait il garde sa place d’enfant, et c’est d’ailleurs dans la majorité écrasante des cas ce qui correspond à son souhait, en tout cas apparemment.
La situation souffre une exception : celle de l’enfant en danger qui est véritablement partie dans la procédure d’assistance éducative devant le juge des enfants, et qui peut notamment faire appel de ses décisions.
------------------
QUESTION : Y a –t-il des choses qui vous ont étonnée dans cette longue conquête de ses droits par l’enfant ?
Maître LEDUC NOVI: Oui, dans le droit fils de votre précédente question : au début je m’occupais surtout d’enfants maltraités, et j’étais choquée par le peu de cas que la justice faisait d’eux ; je trouvais qu’on ne les écoutait pas, et que cela rajoutait de la souffrance à la souffrance. Il me paraissait fondamental que les enfants, tous les enfants, maltraités ou non, puissent être entendus dans toutes les procédures les concernant. Ce qui m’a le plus étonné, c’est de constater au fur et à mesure que la parole de l’enfant se libérait, que certains enfants ne voulaient surtout pas être entendus par la justice, car ils ne voulaient pas porter le fardeau d’une décision trop lourde pour leurs jeunes épaules, et notamment dire à un parent qu’ils souhaitaient vivre avec l’autre parent. Le poids de la culpabilité et la peur de faire de la peine étaient bien plus forts que les textes de loi. C’est la raison pour laquelle j’apprécie que le dernier texte en vigueur, l’article 373-2-11 du code civil prévoit que l’enfant puisse également refuser catégoriquement d’être entendu dans une procédure. Respecter la parole de l’enfant c’est aussi cela, c’est respecter son silence et l’aider à se taire quand c’est son choix.
