17/02/2018
voici un nouvel article sur le droit de visite
SEPARATION ET DROIT DE VISITE / LE JUGE ET L'ENFANT
Une question fréquente et centrale dans l’organisation de la séparation de parents est celle du lieu de résidence de l'enfant mineur et, lorsque la résidence n'est pas fixée en alternance chez les deux parents, celle du droit de visite et d’hébergement d'un des parents.
Dans cette dernière hypothèse, il est souhaitable que les parents organisent de concert les modalités du droit de visite et d'hébergement et qu'ils tiennent compte des sentiments de l'enfant concerné, si celui ci est « capable de discernement » au sens de l'article 388-1 du code civil, c'est à dire capable d'exprimer ses sentiments librement.
En cas de conflit, la médiation familiale peut aider les parents à rechercher cet accord et à trouver la solution la plus adaptée à leur situation.
Plus une solution est consensuelle mieux elle est acceptée et appliquée.
Que les parents parviennent à un accord avec ou sans le recours à un médiateur familial , il est conseillé de saisir ensuite le juge aux affaires familiales pour entériner cet accord pour qu'il revête un caractère officiel et soit opposable en cas de difficultés d'exécution.
L'article 372-2-7 du code civil prévoit cette possibilité.
En cas d'échec d'une solution amiable, le recours au juge aux affaires familiales est nécessaire afin d'organiser les droits de visite et d'hébergement du parent chez lequel l'enfant mineur ne réside pas à titre principal.
C'est l'article 372-2-8 du code civil qui s'applique.
Dans ce cadre là, l'office du juge est très encadré et la Cour de Cassation a pu récemment rappeler la place de l'enfant dans ce débat.
Ainsi, le juge aux affaires familiales doit tenir compte, lorsque il se prononce sur les modalités de l'autorité parentale, dont le droit de visite et d'hébergement est un aspect, des sentiments exprimés par l'enfant dans les conditions de l'article 388-1 du code civil, c'est à dire dans le cadre de son audition, à sa demande ou à la demande des parents ou de l'un d'entre eux.
A la suite de cette audition le juge aux affaires familiales peut fixer une droit de visite et d’hébergement modulé en fonction des éléments soumis à son appréciation et notamment des sentiments de l'enfant.
Il peut, par exemple, ne pas accorder de droit de visite et d'hébergement au parent, ou le restreindre à un droit de visite sans hébergement.
Toutefois il n'est pas lié par l'avis que donnera l'enfant lors de son audition.
En revanche, le juge aux affaires familiales ne peut pas prévoir que le droit de visite et d'hébergement s'exercera sous réserve de l'accord de l'enfant.
Par deux arrêts des 28 mai et 23 septembre 2015, la Cour de Cassation a censuré des décisions qui prévoyaient un droit de visite et d'hébergement déterminé à l'amiable entre les parties sans autre réglementation (arrêt du 28 mai 2015) ou encore exercé avec l'assentiment du mineur (arrêt du 23 septembre 2015).
La Cour de Cassation reprochait aux juges du fond d'avoir subordonné l'exécution de leur décision à la volonté de l'enfant mineur.
Ainsi, si en amont, le juge doit entendre l'enfant qui le demande et apprécier la situation au vu des sentiments qu'il exprime, il ne peut pas, en aval, conditionner l'effectivité du droit au bon vouloir de l'enfant.
L'enfant mineur ne décide donc jamais du lieu de résidence ou encore des modalités de droit de visite et d'hébergement, et ce quel que soit son âge.
