Fernando Montero Piña

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Fernando Montero Piña Información de contacto, mapa y direcciones, formulario de contacto, horario de apertura, servicios, puntuaciones, fotos, videos y anuncios de Fernando Montero Piña, Abogado y bufete de abogados, San José.

Socio fundador del Bufete Carazo, Montero & Fernández; Profesor Universitario de Derecho Civil Obligaciones por 35 años, Lecciones impartidas en la Universidad de Costa Rica, Escuela Libre de Derecho; Universidad de La Salle, Universidad Internacional de las Américas. Director Académico en la Escuela Libre de Derecho, por 14 años (1980-1994); Expositor en el XIX Congreso del Colegio de Abogados, Derecho de Daños (2011); Expositor en el Simposio sobre Fraude Registral, Colegio de Abogados (2013); Expositor en las Jornadas de Responsabilidad Civil. Universidad de Costa Rica (2013); Expositor en el Simposio “La Ética en el Arbitraje” (2014); Expositor en el Congreso sobre el Nuevo Código Procesal Civil (2016).

25/09/2026

MORA JUDICIAL Y MALOS PENSAMIENTOS
Fernando Montero Piña
Hace más de treinta años hablamos de la mora judicial y seguiremos, porque vino para quedarse y ya es parte del sistema. El Estado no está cumpliendo con su ineludible obligación de brindarnos el servicio de administración de justicia de una manera “pronta y cumplida”, y conforme pasa el tiempo, en vez de mejorar, empeora la situación, y aumenta la desconfianza de los ciudadanos en el Poder Judicial.

Si creemos que los diputados van a hacer algo, tendremos que esperar sentados, pues ellos están en otras cosas más importantes, a pesar de que es un tema país, por la afectación económica grave que se produce a los justiciables. En un artículo similar publicado antes de esta legislatura, manifesté la esperanza de que a la Asamblea Legislativa llegaran algunos abogados que se interesaran en la solución de esta enorme inconveniencia, pero sucedió lo primero, más no lo segundo.

De la Defensoría de los Habitantes ni hablemos, porque no mueve un dedo para defendernos, pues desde que inició sus actividades en octubre de 1993, no se conoce ninguna gestión en ese sentido, a pesar del grave daño que se hace al país con la mora judicial, no obstante, la cantidad de nuestro dinero que gasta El Estado para pagar el salario de sus empleados.

No es necesario poner ejemplos para referirnos a la mora judicial que es la primera parte del nombre de este artículo, porque todos la hemos sufrido. Para hablar de la segunda parte, veamos solamente un ejemplo, pero puede haber muchos más.

Los malos pensamientos emergen, porque el jueves 12 de septiembre de 2024, a las 16:51:58 fuera del horario laboral (5:00 de la tarde para redondear) en el Juzgado Tercero Civil de San José, una empresa que se dedica a ejecutar deudas presentó un proceso Sumario de Cobro de Obligación Dineraria no Moritoria, con base en facturas electrónicas, cuya cuantía era de ₡27.564.656,00. Ocurrió un milagro, porque el Despacho le dio curso a la demanda en resolución del martes 17 de setiembre a las 9:24 horas (dos días después).

El lunes 23 de setiembre de ese año, en horas de la tarde, la actora ingresó un escrito solicitando embargo y nombramiento de ejecutor. Sucedió otra maravilla, porque el Despacho le dio curso a la solicitud y en resolución de las 11:01 horas del 24 de setiembre (un día después) ordenó el embargo y designó ejecutor, fijando sus honorarios.

El jueves 26 de setiembre de ese año, en horas de la tarde, la actora ingresó otro escrito con otra gestión. Aconteció el tercer milagro, porque el Despacho resolvió el miércoles 2 de octubre (3 días después). Hubo otros milagros procesales, pero para referirme a malos pensamientos, basta con estos tres.

El 25 de setiembre, abogado de la parte actora se presentó a las instalaciones de la demandada, el ejecutor y varios policías, con varios camiones, para llevarse todos los muebles de la demandada, ya que el ejecutor (quien es auxiliar del administrador de justicia) había designado depositario a un tercero, a pesar de que el gerente de la empresa que tenía posesión de los bienes estaba presente. En ese momento, el gerente de la demandada llamó por teléfono a su abogado, pero estaba fuera de San José, por lo que éste habló con el ejecutor y le explicó que el artículo 154.2 de las normas procesales, no le permite hacer lo que está haciendo, pues su obligación es hacer el acta de embargo y dejar de depositario al gerente de la empresa demandada, por estar en posesión de los bienes, a lo que respondió que eso lo hace siempre y que ningún demandado y ningún Despacho se lo ha impedido. Si alguien quiere comprobar si se dieron los milagros, o si algún funcionario de la Inspección Judicial quiere investigar estos comportamientos de oficio, pueden consultar el expediente # 24 – 000730 – 0182 – CI.

Los hechos expuestos son un caldo de cultivo y un escenario propicio para que algunos colegas se salten la barda de la mora y manipulen a funcionarios judiciales para que caigan en la tentación de pecar por la paga. Cuando esto sucede, es que afloran los malos pensamientos y surge la malicia indígena, aunque no se necesita ser muy astuto para pensar que hubo tráfico de influencias gratuito, o hubo un desliz a cambio de alguna suma de dinero, para denominar a esas conductas con algún grado de eufemismo.

Los mal pensados afirmamos que aquí hubo chorizo de la funcionaria judicial que firmó las resoluciones ya citadas, o que fue sorprendida por el asistente que sí recibió la gratificación por la ayuda, y dando el beneficio de la duda, suponemos ella no leyó lo que firmó. Los que trabajan en Derecho Penal, me dicen que esa conducta está tipificada. Si pensamos bien podemos afirmar que desapareció la mora judicial por arte de magia, en cuyo caso…cajita blanca.

Algunos colegas mal pensados, querían presentar denuncia en la Inspección Judicial contra la jueza firmante y al asistente, para que se investigara si esos empleados judiciales y el abogado hacían lo mismo en ese Despacho, con otros casos, para que los sancionaran. Decidieron no hacerlo, porque en una ocasión se denunció a una jueza que resolvió que un poder especial era nulo, debido a que no se le pagaron los timbres fiscales, en vez de prevenir el pago, como la norma ordenaba. Los jueces de la Inspección Judicial desestimaron la denuncia, porque a pesar de que estaba dictada contraria a derecho, no se hizo con dolo, que es lo mismo a decir que esa conducta grave de la jueza de cometer prevaricato, no debe sancionarse, porque solo hubo negligencia.

En la Ley #10905 que es el Régimen Sancionador de Personas Servidoras e Integrantes de Listas de Suplentes, Elegibles y Meritorias del Poder Judicial, en su numeral 23 que regula las faltas graves, señala en su inciso 19) “El adelanto o retraso en el trámite de una gestión para favorecer a una de las partes, cuando se realice de manera dolosa.” En el artículo 28 de dicha ley se ordena que se sancionan las faltas graves con amonestación escrita, con suspensión sin goce de salario hasta por seis meses y con despido sin responsabilidad patronal. ¿Tiene usted también, querido lector, malos pensamientos?

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27/03/2026

LA INGRATITUD EN EL CONTRATO DE DONACION
Fernando Montero Piña
El contrato de donación, según el diccionario prehispánico del español jurídico, consiste en “Un acuerdo legal mediante el cual una persona (donante) transfiere de forma gratuita e irrevocable la propiedad de parte o la totalidad de sus bienes presentes a otra (donatario), quien la acepta. Es un acto de liberalidad que busca enriquecer el patrimonio del donatario sin contraprestación económica”.
La donación adquiere eficacia a partir del momento en que el beneficiado manifiesta su anuencia, por lo cual, el donante puede revocarla, mientras no haya sido aceptada. La aceptación la puede hacer el donatario en la misma escritura de donación, o en otra escritura separada, pero en este caso, tiene que hacerse cuando el donador está vivo y dentro de un año contado a partir de la fecha de la escritura y debe notificarse al donador. Consecuentemente, si se hace cuando ha fallecido el transmitente o, aunque esté con vida, si se acepta después del año, es absolutamente inválido e ineficaz.
La ingratitud, en términos generales, se conceptúa como un castigo que se impone al donatario, por haber faltado de un modo grave a las consideraciones debidas a su benefactor con hechos reveladores que denotan animadversión u odio, actos de ofensas o de injurias, así como atentados contra la vida o integridad física del donante, que dañen su honor, o en casos de negativa injustificada de alimentos cuando el donante se encuentra en estado de necesidad, en vez de agradecimiento y amor, para quien en un acto de desprendimiento y altruismo disminuyó su patrimonio, en beneficio de esa persona.
Se aplica la figura únicamente a la donación y está específicamente regulada por el artículo 1405 del Código Civil, que fue reformado en abril de 2024, el cual ordena: “Una vez aceptada no puede revocarse sino por ingratitud, en los siguientes casos: 1) El donatario dé muerte o atente contra la vida del donante, sus padres, consorte, hijos, les ocasione lesiones, cometa violencia, en cualquiera de sus manifestaciones, cause alguna ofensa grave contra una persona adulta mayor, su honra o su memoria, siempre que las conductas sean debidamente comprobadas. 2) El donatario acuse o denuncie falsamente al donante por un delito que no cometió o en un proceso penal declare falsamente contra él. 3) El donatario se encuentre en alguno de los casos previstos en el artículo 196 de la Ley 5476, Código de Familia, de 21 de diciembre de 1973. 4) El donatario se niegue a proporcionar alimentos al donante, estando obligado a ello, de conformidad con los artículos 169 y 173 del Código de Familia. 5) El donatario abandone al donante u omita brindarle un trato en condiciones dignas, brindarle auxilio y acompañamiento, teniendo posibilidad de hacerlo, hallándose el donante imposibilitado de valerse por sí mismo, por padecer alguna enfermedad, presentar alguna discapacidad o ser una persona menor de edad o adulta mayor. 6) El donatario que, por recibir por donación, mediante fraude o intimidación obligue al donante a suscribir el contrato a su favor o lo fuerce a donarle. 7) El donatario, mediante engaño, abuso de poder o coacción o, valiéndose de un estado especial de vulnerabilidad de la persona, haya inducido al donante a realizar actos de disposición sobre sus bienes, derechos o recursos económicos, de forma que importe efectos jurídicos perjudiciales para sí o sus dependientes directos” Reformado por ley # 10455, La Gaceta el 4 de abril de 2024.
Siendo la declaración de ingratitud una sanción impuesta al ingrato, cuya consecuencia es la pérdida del bien donado, su trámite y determinación implica el reconocimiento a las partes de un proceso plenario que garantice la mayor posibilidad de debate en su tramitación, como lo es el proceso ordinario, ya que la declaratoria de ingratitud permite al donante recuperar los bienes donados cuando se comprueban judicialmente las causales previstas en la norma citada, las que no podrán ser interpretadas ampliamente, pues están limitadas a los supuestos taxativos establecidos en el artículo 1405 transcrito. Dadas las circunstancias, la carga de la prueba corresponde al donante, pues tiene la obligación de demostrar de manera fehaciente la existencia del hecho y su calificación como grave, pues de lo contrario, la demanda será declarada sin lugar.
Entonces, no es cualquier comportamiento que el donante considere desagradable o descortés el que justifica una revocación, ya que la donación es un acto de generosidad que una vez aceptado convierte al donatario en titular de la propiedad, o sea, que debe protegerse al donatario respecto al bien que ya ha ingresado en su esfera patrimonial y por su naturaleza de ser una sanción excepcional impide que se pueda especular con conductas no previstas por la norma, es decir, que la intencionalidad del ofensor tiene que ser reveladora de un desprecio manifiesto o una hostilidad clara hacia el benefactor, por lo que no se toman en cuenta actos aislados de menor relevancia o simple roces personales entre el donante y el donatario.
El artículo 1407 del Código Civil ordena que la acción de revocación de la donación por motivos de ingratitud prescribe en un año, que se cuentan a partir del hecho conductual del donatario, o a partir de que el donador tuvo conocimiento de lo sucedido. Mi criterio es que la norma denomina erróneamente a este plazo como de “prescripción”, porque este período de tiempo está establecido para el ejercicio de una acción, por lo que es de caducidad y no de prescripción. Otra característica consiste en que los plazos de prescripción son más largos que los de caducidad, siendo éstos generalmente de un año. Otra diferencia que se extrae de la legislación así como de la doctrina, es que, en la prescripción, el acto procesal que interrumpe y hace desaparecer el plazo que ha venido transcurriendo, es la notificación de la demanda, según el numeral 36.2 del Código Procesal Civil, pero en la caducidad, el acto jurídico que enerva o hace que desaparezca el plazo legal es la presentación de la demanda y ninguna otra conducta del interesado, puede tener la virtud de producir la desaparición de la caducidad, pues ese comportamiento es el único que representa el ejercicio de la acción, y al no hacerlo, se pierde el derecho procesal de establecer la litis, juntamente con el derecho sustantivo que se reclama, es decir, se extinguen ambos. Además, la prescripción admite la interrupción ad infinitum, así como la suspensión del cómputo del plazo, lo que no sucede con la caducidad, pues cuando se ha enervado la caducidad, ejerciendo la acción dentro del plazo de ley, ya no hay ningún motivo para que se extinga del derecho a reclamar la revocación del acto jurídico de donación.
El instituto jurídico de la caducidad, como lo explica el profesor Víctor Pérez Vargas, “es el resultado de una valoración jurídica que se atribuye a una determinada situación de hecho. Lo que interesa determinar para captar el sentido de la misma, es cuál es la situación de hecho y cuál es el problema que se plantea, para luego establecer, sobre la base, y el sentido del efecto que al mismo se atribuye … es preciso que haya surgido una determinada situación jurídica de posibilidad axiológica, cuya falta de ejercicio en una forma determinada produzca su extinción…Frente a la falta de ejercicio en forma determinada de una situación de poder sujeta a caducidad, con el cumplimiento del término se produce un efecto de orden innovativo – extintivo (lo que implica otra diferencia respecto de la prescripción dónde el efecto es más bien preclusivo.) De lo dicho, puede observarse que cuando nos encontramos frente a una hipótesis de caducidad tenemos como supuesto una carga de perentoria observancia de un término rígido (la rigidez del término, cómo veremos, es otra diferencia frente a la prescripción) para el cumplimiento específico de un acto (normalmente se trata de un derecho potestativo) con la consecuencia de que el derecho se pierde (efecto extintivo) si el acto de ejercicio no es cumplido dentro del término prefijado o (lo que es lo mismo) si es cumplido extemporáneamente”. Derecho Privado. Págs. 203 y 204.
Otra discordancia conceptual, la tenemos en el artículo 1406 del Código Civil donde se ordena: “Rescindida la donación, se restituirán al donador los bienes donados…”. Mi opinión es que la norma denomina erróneamente como “rescisión” a la revocatoria de la donación, porque no estamos en presencia de un vicio genético que provoca una nulidad relativa, sino que se trata de una situación en la cual deviene o sobreviene una causal que implica una resolución del contrato de donación, debido a una patología que produce la invalidez, o la ineficacia del acto, y eso hace que se tenga que expresar “resuelta la donación, se restituirán al donador los bienes donados”.
Por último, debemos decir que la acción revocatoria o de resolución de la donación por motivos de ingratitud es de carácter personalísimo, lo que significa que únicamente puede promoverla el donante, por lo que, una vez que éste ha fallecido, ni sus parientes, ni el albacea pueden plantearla contra el donatario, excepto que en vida el donante la haya accionado, en cuyo caso, el representante de la sucesión sí puede continuar con el proceso ordinario de revocatoria de la donación por motivo de ingratitud.

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12/02/2026

REALIDAD JURIDICA VERSUS INAPLICACION DE NORMAS
Fernando Montero Piña
El artículo 111.2. del Código Procesal Civil, ordena: Títulos ejecutivos. “Son títulos ejecutivos, siempre que en ellos conste la existencia de una obligación dineraria líquida y exigible…Las certificaciones de resoluciones judiciales firmes que establezcan la obligación de pagar una suma de dinero, cuando no procediera su cobro en el mismo proceso”.

También se estipula en el 111.3. Intimación de pago y embargo.”…En la resolución intimatoria, además, se ordenará el pago de capital, intereses liquidados, los futuros y ambas costas. Si se aporta título ejecutivo, a petición de parte, se decretará embargo por el capital reclamado y los intereses liquidados, más un cincuenta por ciento (50%) adicional para cubrir intereses futuros y costas, embargo que se comunicará inmediatamente. Si el documento carece de ejecutividad, para decretar la medida cautelar se debe realizar el depósito de garantía del embargo preventivo.

El numeral 86.1. del mismo cuerpo legal, se refiere al embargo preventivo: “Procedencia. Para impedir que el deudor, mediante el ocultamiento o la distracción de bienes pueda eludir una eventual responsabilidad patrimonial, el acreedor podrá pedir que se decrete embargo preventivo”.

El 86.2. en cuanto a la garantía para el embargo preventivo, ordena: “Con la solicitud se deberá depositar una garantía correspondiente al veinticinco por ciento (25%) del monto por el que se pide el embargo. Dicha caución no es necesaria si la gestión se funda en un título ejecutivo…” Estas normas no son susceptibles de interpretación, por su claridad y especificidad. Esto es una realidad jurídica.

Ahora veamos otra realidad, pero esta es la realidad judicial a la que tenemos que enfrentarnos cotidianamente:
1) Se presentó un proceso de desahucio por falta de pago, en el cual se dictó sentencia declarando con lugar la demanda, se ordenó su desalojo y se condenó al demandado al pago de una suma líquida y exigible, por concepto de rentas mensuales dejadas de pagar y un monto concreto de costas personales u honorarios profesionales, y los intereses.
2) Debido a que el demandado no pagó lo adeudado, se presentó en el mismo proceso según el numeral 111.2. del Código Procesal Civil, incidente para que se obligara al deudor a pagar la suma indicada en la sentencia, así como las costas personales ya determinadas.
3) Con el fin de obtener el pago de las sumas adeudadas por ambos rubros y los intereses, se solicitó que se dictara orden de embargo sobre el salario del demandado, así como en otros bienes, para lo que se expediría el oficio correspondiente.
4) Se le dio curso a la gestión de cobro de alquileres insolutos conforme al artículo 114.2 del Código Procesal Civil y se le confirió audiencia al ejecutado. El juzgador afirmó: “Por otra parte, de previo a decretar embargo por la suma que adeuda la parte demandada por concepto de alquileres, realice la parte actora el depósito de garantía por la estimación del proceso a la cuenta de este despacho, como lo ordena el artículo 86.2 del Código Procesal Civil, y luego aporte el entero bancario con el depósito realizado para proceder como corresponda”. Resaltemos “por la suma que adeuda la parte demandada por concepto de alquileres”.
5) Se presentó recurso de revocatoria contra la prevención del depósito de garantía, como requisito para ordenar el embargo. Se argumentó: A) Que la resolución que se impugna se fundamenta en el artículo 86.2 del Código Procesal Civil, que regula el embargo preventivo como medida cautelar, que, aunque no se trata de un embargo preventivo, autoriza la exoneración del depósito de garantía, para el caso concreto. B) Que no estamos en presencia de esa medida cautelar, porque las circunstancias que prevé la normativa para que opere la garantía, son aquéllas en las que el embargo se solicita como evitación de imposibilidad de cobro, antes de que se tenga certeza de la existencia del crédito y que, de todas formas, el numeral ritual 80 establece la posibilidad de exoneración de la garantía cuando “por disposición expresa se exima de esa carga”. C) Que el proceso de desahucio ya está en la etapa de ejecución, al confirmarse el auto intimatorio, lo que hace que jurídicamente se aplique la exoneración de la caución que ordena el numeral 86.2 procesal, en el que se fundamenta ilegalmente la resolución para exigir una garantía. D) Que en dicha norma se decreta que “…Dicha caución no es necesaria si la gestión se funda en un título ejecutivo…”. E) Que en la sentencia firme que declaró con lugar el desahucio, determinó que el demandado adeuda a la actora gestionante una suma que es líquida, concreta y exigible. F) Que según el artículo 111 del Código Procesal Civil, la resolución judicial firme que establezca la obligación de pagar una suma de dinero líquida y exigible es título ejecutivo. Que lo adeudado no tiene plazo, ni está sujeta a ninguna condición suspensiva, por lo que es evidentemente exigible. G) Que consecuentemente, la gestionante no está obligada a hacer ninguna caución para lograr el embargo. H) Que, si la demanda fue declarada con lugar y el auto intimatorio fue confirmado en la sentencia, es claro que la actora tiene un derecho de crédito, que por disposición de la normativa se debe proteger, sin reticencias, sin malas interpretaciones, por tratarse de una obligación incumplida, que es líquida y exigible. I) Que no existe ninguna norma que ordene que el embargo de bienes del demandado en la etapa de ejecución dineraria en el mismo proceso se tiene que depositar una garantía. J) Que admitir lo contrario, por vía de indebida y equivocada interpretación del artículo 86.2 procesal, es impedirles a los propietarios que puedan cobrar las rentas no pagadas, por imponer una carga económica inexistente, que la ley ha dispensado. K) Que se revoque la resolución impugnada y se ordene el embargo que fue solicitado, para que el deudor incumplidor responda por las obligaciones adeudadas.

El recurso de revocatoria fue rechazado con estos argumentos: 1) “Al no existir un derecho declarado, debe de aportarse la garantía del 25% de la estimación indicada a la luz de lo dispuesto en los numerales 86.1 y 86.2 del Código Procesal Civil. 2) Alega la recurrente que en este asunto se tomó el embargo solicitado como un embargo preventivo de conformidad con el 86.2 y que en este caso a su parecer no nos encontramos en presencia de este tipo de medida cautelar, porque a su criterio ese embargo preventivo únicamente se aplica en aquellos procesos donde todavía no se ha presentado la demanda. 3) En cuanto a ese argumento no lleva razón la recurrente, porque si bien es cierto el embargo preventivo se puede interponer como una medida cautelar anterior a la interposición del proceso, lo cierto es que el embargo preventivo puede ser interpuesto en cualquier momento del proceso mientras no se cuente con una sentencia y en ese caso es necesario la rendición de la garantía. 4) En cuanto a los alegatos respecto a que este es un sumario de desahucio que se encuentra en etapa de ejecución por ende se debe aplicar la exoneración de la caución que dispone el artículo 86.2 del Código Procesal Civil, ya que el proceso principal ya cuenta con una sentencia en donde se dijo que la parte demanda adeudaba a la actora una suma que es líquida y exigible y que por ende considera que ya eso es un título ejecutivo y que por ende la suma adeuda es líquida exigible, lleva parcialmente la razón la recurrente en el sentido de que efectivamente el proceso principal ya cuenta con sentencia donde existe una suma de dinero determinada. 5) Ahora bien, debe tomarse nota que en este proceso estamos en una gestión incidental de cobro de alquileres insolutos, que, si bien es accesorio al principal, es un proceso independiente, y este proceso aún no cuenta con sentencia por ende no tiene título ejecutorio y no hay sumas líquidas que puedan ocasionar que haya una exoneración de la rendición de la garantía por esa razón no lleva razón la recurrente”. De lo afirmado por el juzgador, subrayemos “mientras no se cuente con una sentencia”. También remarquemos “el proceso principal ya cuenta con sentencia donde existe una suma de dinero determinada”.

Esta realidad judicial interpretativa, es irracional y violatoria de la lógica elemental, porque el administrador de justicia (pronta y cumplida) confunde lo que es la sentencia del proceso principal, con la sentencia que pueda recaer en la solicitud incidental de la ejecución de esa sentencia. En la primera, se determinó una deuda dineraria que es líquida y exigible, cuya ejecución debe hacerse sin rendir garantía por disposición de los artículos textualizados al inicio de este comentario. Consecuentemente bastaba esa resolución para que se ordenara la anotación sin garantía, pero equivocadamente sostiene que se debe esperar a que en la gestión de cobro se dicte otra sentencia estimatoria, que condene al pago de la misma obligación de dinero, para poder ejecutarla y tener acceso al embargo sin caución. Esta interpretación equivocada – según mi opinión – dejó sin contenido el artículo 111.2; el artículo 111.3; el numeral 86.1 y el 86.2, convirtiéndolos en letra mu**ta. Esta decisión judicial no permite el recurso de apelación porque no está en los supuestos del artículo 67.3 del respectivo código. Sería interesante que alguien investigue la función de la Escuela Judicial, para determinar si le corresponde instruir a los administradores de justicia para que no incurran en estas realidades judiciales.

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02/02/2026

EL CONTRATO DE ALQUILER DE VIENTRE
Fernando Montero Piña
La discusión legal sobre este tema pretendo reducirla a la normativa y a los principios generales de los contratos y de las obligaciones, pero tiene aristas de naturaleza económica, feminista, sociológicas, de salud física y psicológica, derechos de los niños, entre otras, que no voy a abarcar, a propósito, y por cuestión de espacio.
Se puede definir según la doctrina como: “El convenio por medio del cual un sujeto singular o plural, contrata a una mujer, a título oneroso, para que realice la gestación de un embrión, es decir, para que lleve a cabo el embarazo, como consecuencia de una relación sexual consentida, o generado por la implantación de la tecnología conocida como la Fecundación in Vitro, hasta el momento del parto, cuya obligación consiste en entregar el bebé nacido al sujeto solicitante, quien lo registrará como su hijo o hija”. También se le denomina maternidad subrogada, pues se asimila a la sustitución que hace un tercero en la realización de una conducta obligacional, regulada por el artículo 786 del Código Civil, por medio del cual una persona que no forma parte de la relatividad contractual realiza el pago de la obligación del deudor y asume el rol de acreedor que antes no tenía. También se asemeja, de alguna manera, a la sustitución subrogatoria implícita de la acción oblicua y de la pauliana.
A pesar de que se tiene claro la cosa y el precio, así como las conductas que deben realizar las partes concernidas, en nuestro ordenamiento, ese contrato es absolutamente nulo, porque para que los contratos sean válidos deben cumplir con algunos requisitos, como por ejemplo, que el objeto contractual esté en el comercio de los hombres; que haya causa justa; que sea patrimoniable, lo que significa que el contenido pueda reducirse a un valor económico exigible, y que el acto o negocio no sea contrario a la ley, a la moral o a las buenas costumbres, las cuales son requerimientos esenciales para su formación, o para su existencia.
Independientemente del incumplimiento de tales exigencias, se generan varios problemas jurídicos adicionales, relacionados con la violación a los acuerdos que forman parte del alquiler del vientre, o con la frustración del fin del convenio. Veamos algunas pocas vicisitudes, pero pueden ser muchas más.
1) Si a la madre gestante se le paga por adelantado el monto total o una parte, pero resulta que no queda embarazada, no estará obligada a devolver el monto recibido, a pesar de que no se obtuvo el objeto acordado, por adolecer de causa válida.
2) Si el acuerdo es que el solicitante pague una parte al momento inicial y el saldo al momento final de la relación, y no cancela lo adeudado una vez que se le ha entregado al bebé, la gestante no podrá demandarlo para su ejecución forzosa, debido a que el convenio no está protegido por el ordenamiento.
3) Si la gestante no entrega al bebé al interesado, porque se encariñó y quiere dejárselo, no podrá ser demandada para la ejecución forzosa, pero, además, se puede considerar que ni siquiera puede ser demandada por enriquecimiento ilícito, por ser ilícita la causa.
4) Si el solicitante no acepta al bebé, porque nació con alguna deficiencia, tampoco se le puede obligar a aceptarlo, con afectación a los intereses de la madre gestante, porque estaría obligada a criarlo, a pesar de que su consentimiento estuvo fundamentado en un interés subjetivo diferente.
5) Si el bebé nace con malformaciones que son consecuencia de infecciones de la gestante o por el consumo de dr**as, no podrá el solicitante cobrar los daños y perjuicios derivados de tales circunstancias.
6) Si el monto convenido abarca solo el alquiler del vientre y los gastos los paga el solicitante por aparte, pero resulta que se complica el parto, con lo cual se aumenta considerablemente la erogación, el oferente puede retractarse, sin consecuencia de ninguna naturaleza y los efectos nefastos para el bebé y para la madre biológica.
7) Si la madre biológica exige una suma mayor para la entrega del bebé, no comete el delito de extorsión por ausencia de causa justa, ni ningún otro delito, debido a que no está tipificado en el ordenamiento tal comportamiento.
8) Si la gestante fallece al momento del parto, como consecuencia inmediata y directa de la complicación del alumbramiento, los herederos de ella no podrán cobrar los daños y perjuicios que resulten de dicho fallecimiento.
9) Si el bebé muere en el parto o varios días después de nacido, por culpa de la gestante, no podrán los interesados cobrarle el daño moral sufrido, por la ilusión no satisfecha, o los daños materiales por los gastos incurridos en la compra de lo necesario para la atención del bebé y por lo gastado hasta ese momento, incluido el pago por el alquiler del vientre, así como la clínica y los medicamentos.
10) Se podría penalizar la conducta del solicitante y de la madre subrogada, pues eventualmente estaríamos en presencia de la venta de niños, que sí es delito.
11) Se podría sancionar también disciplinariamente al notario que autorice o redacte este tipo de contrataciones, pues por disposición legal del Código de Notariado, se prohíbe el otorgamiento de contratos o negocios jurídicos que sean contrarios al ordenamiento jurídico, o que sean imposibles de cumplir.
En España en el Artículo 10 de la Ley 14/2006 del 26 de mayo de ese año, sobre Técnicas de Reproducción Humana Asistida, se declara la nulidad de pleno derecho de tales contratos. Es por eso que los ciudadanos realizan este tipo de contratos en algunos estados de Estados Unidos, como California en los que sí se permite legalmente este tipo de relaciones jurídicas. Luego ingresan a su país e inscriben en el Registro Civil al bebé como hijos suyos. A partir de una instrucción de la Dirección General de Registros y del Notariado, permitió en aras del interés del menor, que los españoles pudiesen inscribir en España los niños nacidos en otro país, son muchas las parejas, los hombres y las mujeres que han optado por alquilar un vientre en el extranjero, para sortear la prohibición, y luego lo llevan a su país y lo inscriben como hijo, previa adopción o cualquier otro trámite similar realizado en el país de nacimiento. Hace dos años aproximadamente, una famosa actriz y presentadora de televisión, de apellido Obregón, así lo hizo, con es***ma congelada de su hijo mayor fallecido y causó una importante polémica respecto a la legalidad de su conducta, los derechos de la niña y el resto de las aristas señaladas supra, entre otras cosas, porque resultó ser la madre de la bebé y también su abuela.
El Tribunal Supremo, en una sentencia del 31 de marzo de 2022 declaró “con frecuencia se publican noticias sobre personas famosas que anuncian la traída a España de un hijo fruto de una gestación por sustitución, sin que las administraciones competentes para la protección del menor adopten iniciativa alguna para hacer efectivas esa protección”.
No veo la posibilidad de que en nuestro medio se llegue a permitir y validar este tipo de contratos, porque el cuerpo humano no tiene valor de mercado, es decir, no puede ser objeto de prestaciones patrimoniales, además por la exigencia de los factores necesarios para que un contrato sea válido. Tenemos algunas regulaciones en la Ley de donación de órganos, tejidos o células, que prohíbe cualquier tipo de remuneración o beneficio para el donador, pero no dice nada sobre el contrato de alquiler de vientre.

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