14/04/2021
El trece (13) de abril de 2021, el gobierno nacional expide el Decreto No. 399 de 2021, con el objeto “Por el cual se modifican los artículos 2.2.1.1.2.1.1., 2.2.1.2.1.3.2. Y 2.2.1.2.3.1.14., Y se adicionan unos parágrafos transitorios a los artículos 2.2.1.1.1.5.2., 2.2.1.1.1.5.6. Y 2.2.1.1.1.6.2. del Decreto 1082 de 2015, Único Reglamentario del Sector Administrativo de Planeación Nacional".
Como es bien sabido, el Decreto 1082 de 2015 entre otros temas, reglamenta múltiples aspectos en materia de Contratación Estatal para las entidades regidas por la Ley 80 de 1993 (RÉGIMEN PROPIAMENTE DICHO). Las modificaciones realizadas por el Decreto 399 de 2021 involucran cuestiones esenciales para diversos aspectos de relevancia para entidades estatales, abogados, contratistas e inclusive para personas (Naturales y jurídicas) en lo relacionado a su información financiera.
En este sentido, los cambios más significativos realizado por el Decreto a mención, son:
Frente a la modalidad de selección de “Concurso de Méritos”:
Anteriormente se prohibía publicar las variables que daban origen al presupuesto. Con el Decreto 399, esa restricción queda eliminada.
-Se eliminan las publicaciones técnicas y científicas de los criterios puntuables.
- Se elimina totalmente la comparación y negociación de los oferentes según el precio.
Frente a la Garantía de Estabilidad y Calidad de la obra:
-Señala que si la garantía es inferior a los cinco (05) años de la regla general, debe justificarse técnicamente.
- la justificación técnica debe tener en cuenta un análisis sobre (i) tipo de actividades; (ii) experticia técnica requerida; (iii) alcance físico de las obras, entre otros. Señala que el análisis puede abarcar varios aspectos, pero no debe enfocarse solamente en el factor cuantía.
-Que el mínimo de la garantía de estabilidad y calidad de la obra, será de un (01) año, si la entidad decide que debe ser menor a los cinco (05) años de la regla general.
Frente al RUP (Registro Único de Proponentes):
-Al mes de agosto de 2021, los proponentes deberán realizar un reporte de la información contable que señala el Decreto y de los indicadores financieros de los últimos tres (3) años fiscales anteriores.
-Si el proponente tiene menos de ese tiempo de constituida, reportará a partir del primer año fiscal en firme.
-Para el año 2022 dentro del tramite de renovación y/o inscripción en el RUP, deberá reportar la información que señala la norma de los últimos tres (3) años fiscales anteriores.
Frente a los indicadores financieros y organizaciones, en relación a los procesos de contratación:
-A partir del 01 de septiembre de 2021, deberá tenerse en cuenta los datos del RUP para establecer los indicadores en los procesos de un modo proporcional. Para evaluar a los oferentes, deberán tomar el mejor año fiscal de los reportados en el RUP.
Teniendo en cuenta las modificaciones, es preciso comentar algunas de ellas para efectos de retroalimentación y discusión:
En primera medida, consideramos que en relación a los cambios de la modalidad de Selección de Concurso de Méritos, existe un acierto y un desacierto practico, el cual me permitiré explicar al tenor del Consejo de Estado en sentencia de Sección Tercera del catorce (14) de abril de dos mil diez (2010), C.P. ENRIQUE GIL BOTERO, Rad. 11001-03-26-000-2008-00101-00(36054)B:
“al ser el concurso de méritos el procedimiento indicado para la selección de consultores en la Administración, su realización se encamina principalmente a la constatación de requisitos de orden técnico y de calidades profesionales, como quiera que, en esta clase de negocios jurídicos lo más importante son las calidades personales de aquellos con quien se contrata, aspecto que es preponderante frente a factores que apuntan a requerimientos financieros y económicos, sobre todo si se tiene en cuenta que el objeto contractual es ante todo un trabajo de índole intelectual”.
Del texto citado se entendería que esta modalidad de selección busca la evaluación de un componente intelectual o meritorio del proponente y el equipo que la conforma. En este sentido, al eliminar como criterio evaluativo a las publicaciones técnicas y científicas, se estaría dejando de lado un elemento interesante frente a la calidad académica e intelectual de las personas que integrarían el equipo de trabajo. Seria entendible que si un profesional posee en su hoja de vida una trayectoria siquiera mínima como investigador o divulgador académico, es porque existe cierto nivel de dedicación y estudio en el campo en el cual se iría a desempeñar como consultor. Por tal razón, consideramos que al eliminarlo estaría desnaturalizándose en cierta medida a la finalidad del Concurso de Méritos.
Por otro lado, consideramos acertado eliminar la verificación y negociación de la propuesta económica entre los oferentes habilitados, ya que de acuerdo a lo expuesto y al tenor de la Ley 1150 de 2007 en su Articulo 5 “En ningún caso se podrá incluir el precio, como factor de escogencia para la selección de consultores”, da por entendido que, al calificarse criterios intelectuales, una ponderación económica desnaturalizaría dicha modalidad. De hecho, estos argumentos constituyen la esencia de Demanda de nulidad realizada en contra del Decreto 1082 de 2015 de los apartes derogados por el Decreto 399 de 2021, la cual se encuentra en el Consejo de Estado bajo radicado 11001-03-26-000-2016-00015-00(56165) A.
En segunda medida, frente a los cambios realizados a las garantías de estabilidad y calidad de las obras, es acertado el obligar a las entidades a realizar un análisis técnico, tener en cuenta mas variables para justificar el porqué reducen la vigencia de los cinco (05) años. Es una medida excelente para mejorar la buena gestión contractual y fortalecer el principio de Planeación. No obstante, el hecho de establecer un limite de al menos un (01) año, rompe con la realidad contractual de las entidades estatales frente a algunos tipos de contrato.
Finalmente y frente a los ajustes en relación al RUP y verificación de los requisitos financieros y organizacionales, de acuerdo a la justificación del mismo Decreto 399 de 2021, resultaría en una oportunidad adecuada de balancear la situación frente a los proponentes que resultaron afectados por la coyuntura de la Pandemia del Coronavirus COVID-19; lo que para las entidades estatales resultará en una labor aun mas profunda y de mayor esfuerzo para sustentar y verificar los requisitos habilitantes financieros y organizacionales.
