18/06/2021
INCUMPLIMIENTO DE LA RDR.
Ahora bien, como todo derecho o deber jurídico, no por haberse declarado legal o judicialmente significa que vaya a producirse en la realidad. Al ser un deber legal, existe una obligación de que se cumpla, y esto implica tanto el deber del padre beneficiado con RDR de cumplir con el régimen en los tiempos y formas establecidos, como el del padre o persona que tenga el cuidado personal del joven de no entorpecer que se cumpla la comunicación.
Así las cosas, si los padres no cumplen con el régimen, la ley establece una serie de sanciones para resolver el incumplimiento, todo ello con vista a que el derecho del hijo sea resguardado.
Incumplimiento de parte del padre beneficiario
El CC no señala sanciones para el caso de que el padre beneficiado con la RDR incumpla con su deber comunicacional, las que se hallan contempladas en la Ley de Menores.
En efecto, el inciso 4º del art. 48 de esta ley estatuye “En caso de que el padre o madre a quien corresponda mantener la relación con el hijo dejase de cumplir, injustificadamente, la forma convenida para el ejercicio del derecho o la establecida por el tribunal, podrá ser instado a darle cumplimiento, bajo apercibimiento de decretar su suspensión o restricción, lo que no obstará a que se decreten apremios cuando procedan de conformidad al inciso tercero del artículo 66.” Esto es, primeramente se apela a llamar la atención por vía judicial al padre incumplidor mediante apercibimientos tendientes a corregir su conducta.
Pero también se señala la posibilidad de pedir los apremios que se hallan señalados en el art. 66 de la misma ley, las que hacen a su vez remisión al art. 543 del Código de Procedimiento Civil, las cuales son arresto hasta por quince días o multa proporcional, y repetir estas medidas para obtener el cumplimiento de la obligación. Lo usual es que sólo se pida el arresto, ya que la multa es a beneficio fiscal y no atiende al interés del hijo o del custodio
La tramitación del apercibimiento y los apremios es incidental, se piden dentro del procedimiento ya iniciado (y terminado) de RDR o cuidado personal, bastando la petición y la señalamiento de pruebas que demuestren el incumplimiento (por lo general serán las constancias de Carabineros). En cambio, de proceder en su caso la restricción o suspensión de RDR, deberá ventilarse en juicio ordinario y separado.
Incumplimiento del Padre o Persona que Custodia al Hijo
Conforme al inciso 5º del art. 229 CC, “el padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre, conforme a lo preceptuado en este artículo”. Sin embargo, el código no señala las sanciones a las que está expuesto quien infringiere esta norma, las que se contienen, primeramente, en la Ley de Menores.
En efecto, el inc. 3º del art. 48 de esa ley declara: “Cuando, por razones imputables a la persona a cuyo cuidado se encuentre el menor, se frustre, retarde o entorpezca de cualquier manera la relación en los términos en que ha sido establecida, el padre o madre a quien le corresponde ejercerla podrá solicitar la recuperación del tiempo no utilizado, lo que el tribunal dispondrá prudencialmente”. Esto es, deberá pedirse al tribunal incidentalmente que se constate el incumplimiento y ordene, si lo amerita, el incumplimiento. Igual que en el caso anterior, la forma de tramitación es en incidente, mediante presentación de escrito de incumplimiento y las pruebas o documentos (igual que en el caso anterior, lo usual son las constancias ante Carabineros)
Existe duda respecto a la posibilidad de que, además de esta recuperación de tiempo perdido, pueda también imponerse apremios a quien impidiere la RDR. Esto, por cuanto las normativas antes mencionadas no señalan la aplicación de apremios en forma expresa en estos casos. Sin embargo, conforme a la letra del inc. 3º del art. 66 de la Ley de Menores, que señalan sobre “infringiere las resoluciones que determinan ejercicio del derecho a que se refiere el artículo 229 del Código Civil”, esto es, sobre el ejercicio de la RDR. Igual que en los casos anteriores, procede vía incidental ante el juez de familia.
Críticas y Alcances
Una vez hecha la reseña al asunto, se hace preciso hacer observaciones a la normativa, a fin de hallar fortalezas y debilidades al respecto.
Diferencia de sanciones
Un primer punto para analizar es la diferencia entre las sanciones existentes para el caso del padre beneficiario, respecto de las del padre (o tercero) que obstaculice el régimen. Es de notar que para el primer caso exista una instancia de apercibimiento, que no existe para la situación de obstaculizar la RDR, en que simplemente se puede pasar a pedir el apremio o compensación temporal.
Por desconocimiento, algunos pueden pensar que la sanción para la persona que obstaculiza la RDR es inocua, quizás por leer sólo el art. 48 de la Ley de Menores y no el 66. Entonces, se hace preciso que se difunda más esta normativa.
Tema de las constancias y de prueba
Otro tema que debemos notar es referido a las pruebas a utilizar. Muchas veces el reclamo de las RDR se frustra porque el medio más usado para denunciar el obstáculo o el incumplimiento es la famosa constancia ante Carabineros.
La constancia tiene poca utilidad real, por cuanto es sólo una declaración del propio afectado, y no podría hacer mayor prueba si no se acompañan otros antecedentes. Por otro lado, no debemos olvidar que, conforme al art. 28 de la ley 19.968, en procedimientos de familia procede la libertad de prueba, es decir, se pueden presentar toda clase de documentos, fotos, videos, grabaciones, etc., siempre que no vulneren garantías constitucionales. Por lo que hay que tener mayor imaginación a la hora de denunciar los incumplimientos.
Procedimiento Usual (o Ideal)
Y hablando de pruebas, urge determinar el modo en que se resuelven estas infracciones a la RDR. Habitualmente, al ser un asunto de resolución incidental, se suele resolver de plano, pese a que el art. 26 inc. 2° de la ley 19.968 permite al juez llamar a audiencia especial para conocer más antecedentes, dentro de tercero día, en la que las partes deben concurrir con sus medios de prueba.
Creemos que lo lógico es que en todos los casos en que se vulneren las disposiciones sobre RDR se llame, sin excepción, a audiencia de prueba, debido a que no sólo se afecta al padre, sino también al hijo, y muchas veces estas discusiones se reducen a la palabra de un padre contra el otro. Es necesario que los reclamos se invistan de seriedad, por lo que no puede resolverse sólo con una mera serie de constancias policiales, sino con la amplitud de medios que permite la ley y que deben ser ponderados de inmediato por el juez.
Posibilidad de Desacato por Incumplimiento Reiterado
Otra cosa que podríamos hacer ver es la posibilidad de que, habiendo reiteración en las infracciones, se pueda configurar un posible delito de desacato. Aquí habría que distinguir los casos de incumplimiento de la RDR por el padre beneficiario, de los aplicables en casos de obstaculización:
En el primer caso, creemos que no se configuraría el mismo, por cuanto existe una sanción más eficaz, que es la pérdida del derecho a RDR.
En el segundo, por el contrario, creemos que sí procedería encausar al obstaculizador por el delito, toda vez que no existe una sanción con la misma gravedad (como la hay para el incumplidor).
La diferencia no es baladí, ya que existiendo el delito, nace la posibilidad de demandar civilmente de indemnización de perjuicios por el padre perjudicado, como indirectamente se extrae del inc. 2º del art. 543 CPC. pero esto en la práctica es costoso, y poco práctico.
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Abogada Carolina González Kusnir.
