Asesorias legales del sur

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27/08/2018

Despido Injustificado en Chile

LA IMPORTANCIA DE APLICAR LA CAUSAL CORRECTA

En el despido injustificado juegan una importante labor la carta de aviso de despido y la causal invocada. Te contamos por qué.

¿Cuando hay despido injustificado?
En términos simples, hay despido injustificado cuando se aplican mal alguna de las causales de despido. Es aquí donde es importante para los empleadores redactar correctamente las cartas de despido, y, para los trabajadores, leer correctamente el motivo por el cual se les despide.

¿Cuales son estas causales de despido y cuando suelen aplicarse erradamente?
Si bien existen muchas causales legales de despido que pueden ser aplicadas erradamente, expondremos las comunes. Para ver todas las causales de despido, puedes leer los artículos 159, 160 y 161 del Código del Trabajo.

Despido por Necesidades de la Empresa
El despido por causal de necesidades de la empresa del artículo 161 del Código del Trabajo, obedece a la necesidad de prescindir de un trabajador por motivos de racionalización, modernización, bajas en la productividad, cambios en las condiciones del mercado o de la economía.

Esta causal suele ser el cajón de sastre de muchos empleadores y se usa cuando se quiere despedir a alguien sin un motivo real o por no cumplir las expectativas puestas en él. En efecto, en Chile desde diciembre del 2001 se eliminó como causal de despido la falta de adecuación laboral o técnica del trabajador.

¿Bajo que hipótesis podría considerarse injustificado un despido por necesidades de empresa?

El típico ejemplo de despido injustificado es cuando se contrata a alguien en el corto plazo en el mismo puesto que tu tenías. Ejemplos:

Casos de discriminación: Si hay una profesora de avanzada edad a quien se le despide por necesidades de empresa para a la semana traer una más joven, además de ser aplicable una acción de tutela por discriminación, habría un despido injustificado, pues no habría una real necesidad de desvincular un trabajador.

Otro caso es que la empresa no tenga realmente la necesidad de desvincular personal. Esto se demostraría solicitando la exhibición de documentos que demuestren el estado financiero de la empresa.

Te acusaron de algo que no hiciste y te despidieron
En ocasiones existe despido injustificado cuando se aplica esta causal. Si te acusaron de un hecho que sea un delito, por ejemplo, hurtar, robar o agredir un compañero de trabajo, los tribunales han establecido que esto debe estar probado fehaciente de forma previa al juicio. En consecuencia, si, por ejemplo, se te acusó de robo, se deberá haber hecho un sumario interno en la empresa (u otro mecanismo que establezca el reglamento de orden, seguridad e higiene) o haber presentado la denuncia a fiscalía para que determine la culpabilidad del trabajador, pero no se puede desvincular al trabajador como primera medida. Dicho despido es injustificado.

Importancia de la Carta de Aviso de Despido.
En este contexto, la Carta de aviso de despido tiene vital importancia. En la carta de aviso de despido, es sumamente importante que sea detallada sobre los motivos justifican la causal de despido. Que tanto detalle dependerá de la causal invocada. Esto es importante tanto para empleador como para el trabajador. Si el empleador toma la decisión de desvincular un trabajador por un incumplimiento grave, deberá argumentar porque es “grave” y por qué hace imposible continuar con la relación laboral, pues existe jurisprudencia que declara injustificado un despido cuando la carta es poco clara, escueta o no justifica la aplicación de la causal. Desde el punto de vista del trabajador, es importantísimo justamente por lo anterior, pues si su empleador no justifica bien el despido, es un antecedente importante para solicitar el despido injustificado.

No dejar pasar el tiempo…
Si como empleador crees que debes despedir un trabajador, y luego de un análisis de las causales de despido lo crees viable, no puedes despedirlo a la semana después. Debes hacerlo ojalá dentro de las 24 horas siguientes al hecho que ocasiona el despido. Los tribunales han fallado que no hacerlo, implica perdonar al trabajador.

Importancia del Reglamento de Seguridad, Orden e Higiene.
Igualmente en este contexto toma importancia el Reglamento de Seguridad, Orden e Higiene, nuevamente, tanto para el empleador como trabajador. En el caso del empleador se podrán fijar los mecanismos que determinen a una conducta a tipificarse como grave. Suele utilizarse la figura de las “cartas de amonestación” o “registro de amonestación verbal” donde típicamente al juntar 3, pasa a despedirse al trabajador. Con todo, el empleador puede establecer la que estime conveniente mientras no vulnere los derechos de los trabajadores. Desde el punto de vista del trabajador también es útil. Si el empleador le despide sin aplicar el mecanismo contemplado en el Reglamento para su caso, el despido será injustificado.

Importancia del finiquito.
Es importante que si como trabajador crees que te despidieron de forma injustificada, seas sumamente cuidadoso a la hora de firmar el finiquito de trabajo.

¿Que hacer en caso de despido injustificado?
Si crees que tu despido fue injustificado, hay dos formas de buscar una solución: a) Inspección del Trabajo o b) Juzgados Laborales.

Iniciar un reclamo ante la Inspección del Trabajo:
Se citará al empleador para que concurra a la Inspección a un comparendo de conciliación frente a un fiscalizador. El objetivo será llegar a un acuerdo y de no lograrse un acuerdo, el trabajador deberá iniciar un juicio laboral.

Iniciar un juicio laboral
¿Plazo para demandar el despido injustificado? 60 días hábiles desde la fecha del despido injustificado. Este plazo se suspende cuando iniciaste un reclamo en la Inspección del Trabajo hasta la fecha del comparendo. Asi, si llevabas 5 días de despedido y al día 6 fuiste a la inspección y te citaron para el día 25, sólo volvería a contarse los días desde el día 26. Con todo, aún con lo anterior, existe un tope de 90 días hábiles desde el despido.

¿A que tengo indemnizaciones tengo derecho en caso de despido injustificado?
Si en un juicio laboral se ha declarado que el despido injustificado, por regla general, tienes derecho a indemnización en los siguientes términos:

la indemnización sustitutiva de aviso previo, es decir, un mes de tu remuneración.
la indemnización por años de servicios, aumentada esta última con un recargo legal que va del 30% al 100%, es decir, otro mes de tu remuneración por cada año o fracción superior a 6 meses que hayas trabajado en la empresa. Por ejemplo, si trabajaste un año y 8 meses, se pagan 2 meses de remuneración por este concepto.
Vacaciones proporcionales.
Cualquier otro item que se deba a la fecha: salario, gratificación, bonos, etc.
Todo esto, sin perjuicio de otras acciones paralelas, como lo son, típicamente, la acción de tutela por vulneración de derechos fundamentales o la nulidad del despido por ley bustos.

¿Cual es el plazo para demandar?
El artículo 168 del código del trabajo señala que el plazo son sesenta días hábiles. En este cómputo se suspende el plazo entre la interposición del reclamo ante la inspección del trabajo y la fecha del comparendo. Con todo, este plazo nunca podrá pasar los noventa días hábiles.

¿Como despedir un trabajador correctamente?
Lo esencial es identificar la causal correcta. Si existe más de una, deben ponerse todas. No es necesario optar por una. Por ejemplo, si un trabajador que era guardia se durmió injustificadamente en su turno y además abandonó su lugar de trabajo de forma intempestiva, habrán dos causales de despido posibles. Se deben indicar ambas.

Luego de identificar la causal es muy importante hacer un relato circunstanciado, es decir, indicar lugares, horas, fechas, hechos, nombres, etc. En definitiva todo detalle que permita explicar el por qué se aplica la causal X o la causal Y.

Además es importante que, verificada la causal, ojalá entregar la carta de aviso de despido antes de 24 horas de haberse verificado el hecho que motiva el despido. Dejar pasar tiempo ha sido interpretado por nuestros tribunales como perdonar la causal impetrada por el trabajador.

De la carta de aviso de despido se debe dar copia al trabajador, a la Inspección del Trabajo (puede hacerse online) y una para ti. Si el trabajador no firma, constancia de que se envió por carta certificada.

Junto con la carta debe acompañarse siempre el estado de las cotizaciones hasta el mes anterior al despido. Deben estar al día o el despido ademas de injustificado, puede ser declarado nulo por ley Bustos.

Luego de entregada la carta, tienes 10 días para tener a disposición del trabajador su finiquito.

22/06/2017

Cuidado personal de Niños niñas y adolecentes
¿Qué es el cuidado personal de los hijos?
Es lo que antes se conocía como “tuición”, y corresponde al cuidado personal de la crianza y educación de los hijos.

¿Quién se hace cargo del cuidado personal de los hijos?
Si ambos padres están vivos, el cuidado personal de los hijos corresponde a los dos. Éste se basa en el principio de corresponsabilidad, según el cual, ambos padres, aunque vivan separados, participarán en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de sus hijos.

¿Que es el cuidado personal compartido?
El cuidado personal compartido es un régimen de vida que procura estimular la corresponsabilidad de ambos padres que viven separados, en la crianza y educación de los hijos comunes, mediante un sistema de residencia que asegure su adecuada estabilidad y continuidad.

¿Pueden el padre y la madre llegar a un acuerdo?
Si padre y madre viven separados podrán determinar de común acuerdo que el cuidado personal de los hijos corresponda al padre, a la madre o a ambos en forma compartida. Este acuerdo se debe establecer mediante una escritura pública o acta extendida ante cualquier oficial del Registro Civil y ser subinscrita al margen de la inscripción de nacimiento dentro del plazo legal. El acuerdo, establecerá la frecuencia y libertad con que el padre o madre que no tiene el cuidado personal mantendrá una relación directa y regular con los hijos y podrá revocarse o modificarse cumpliendo las mismas solemnidades.

¿Qué pasa si no hay acuerdo?
Si no hay acuerdo, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo.

El juez de familia podrá atribuir el cuidado personal del hijo al otro de los padres, o radicarlo en uno solo de ellos si se ejerce de manera compartida, cuando las circunstancias lo requieran y el interés superior del niño lo haga conveniente. En ningún caso el juez podrá fundar exclusivamente su decisión en la capacidad económica de los padres.

Cuando el juez atribuya el cuidado personal del hijo a uno de los padres, deberá establecer, de oficio o a petición de parte, en la misma resolución, la frecuencia y libertad con que el otro padre o madre mantendrá una relación directa y regular con los hijos, considerando su interés superior.

¿Cuáles son mis responsabilidades como padre o madre al obtener el cuidado personal de mis hijos?
Ocuparse de su crianza y educación. Sin embargo, en virtud del principio de corresponsabilidad, la ley dispone que, vivan juntos o separados padre y madre deben participar en forma activa, equitativa y permanente en la crianza y educación de los hijos. A falta de acuerdo de los padres, los hijos continuarán bajo el cuidado personal del padre o madre con quien estén conviviendo. Adicionalmente, el padre o madre que tenga el cuidado personal también tiene la patria potestad, es decir, los derechos y los deberes sobre los bienes del hijo hasta que se emancipe, lo que ocurre por ejemplo cuando cumple la mayoría de edad o se casa.

¿Qué criterios debe considerar el juez para conceder el cuidado personal?

a) La vinculación afectiva entre el hijo y sus padres y demás personas de su entorno familiar.

b) La aptitud de los padres para garantizar el bienestar del hijo y la posibilidad de procurarle un entorno adecuado, según su edad.

c) La contribución a la mantención del hijo mientras estuvo bajo el cuidado personal del otro padre, pudiendo hacerlo.

d) La actitud de cada uno de los padres para cooperar con el otro, a fin de asegurar la máxima estabilidad al hijo y garantizar la relación directa y regular.

e) La dedicación efectiva que cada uno de los padres procuraba al hijo antes de la separación y, especialmente, la que pueda seguir desarrollando de acuerdo con sus posibilidades.

f) La opinión expresada por el hijo.

g) El resultado de los informes periciales que se haya ordenado practicar.

h) Los acuerdos de los padres antes y durante el respectivo juicio.

i) El domicilio de los padres.

j) Cualquier otro antecedente que sea relevante atendido el interés superior del hijo.

¿Puede el cuidado personal quedar a cargo de alguien que no sea el padre o la madre?
En caso de inhabilidad física o moral de ambos padres, el juez puede confiar el cuidado personal de los hijos a otra persona o personas competentes, velando por el interés superior del niño. Se privilegiará a los consanguíneos más próximos, en especial a los abuelos.

¿Qué derecho y qué deber tiene el padre o madre que no tenga el cuidado personal del hijo?
Tendrá el derecho y el deber de mantener con él una relación directa y regular, la que se ejercerá con la frecuencia y libertad acordada directamente con quien lo tiene a su cuidado. Se entiende por relación directa y regular aquella que propende a mantener el vínculo, a través del contacto periódico y estable.

El padre o madre que ejerza el cuidado personal del hijo no obstaculizará el régimen de relación directa y regular que se establezca a favor del otro padre.

29/05/2017

Todo lo que debes saber sobre la pensión alimenticia y cómo pedirla


Para explicar los detalles sobre las demandas por pensión alimenticia en Chile, lo primero que debemos tener claro es qué se entiende por alimentos.

La respuesta no es la obvia, ya que si bien la pensión alimenticia legal comprende la comida, también se incluyen los gastos de habitación, vestuario, enseñanza básica y media, y el aprendizaje de una profesión u oficio.

Esto quiere decir que si tenemos a un padre de familia que está pagando mensualmente $150.000 en total por todas las cosas ya mencionadas, ese dinero es considerado como pensión alimenticia.

La pensión de alimentos se le debe al cónyuge, en primer lugar, y a los descendientes en segundo. También se puede dar a los ascendientes, hermanos y a quien hizo una cuantiosa donación, siempre que ésta no haya sido revocada, según el artículo 321 del Código Civil.

Cómo pedir pensión de alimentos
Los alimentos es uno de esos temas que la ley considera de mediación familiar obligatoria y, por lo tanto, lo primero que debes hacer es pedir una hora en un centro de mediación familiar.

Ahí debes llevar un certificado de nacimiento, para demostrar quiénes son los padres y el domicilio de la persona a demandar, y en lo posible es recomendable llevar un teléfono del mismo.

Con esto te van a citar a una audiencia, a la que deben acudir ambas partes. En ésta se buscaran bases de arreglo. A esta instancia puede ir ambos con abogado o ninguno.

La mediación, en “buen chileno”, consiste en tratar de arreglar las cosas a la buena, y para esto el mediador va a proponer -por ejemplo -que se paguen $80.000 mensuales como pensión. Si ambas partes están de acuerdo, hasta allí llega el asunto.

Si no hay acuerdo, o la persona a quien pides pensión no asiste al evento, la mediación se declara frustrada. Entonces, ahora puedes demandar.

Un punto importante a advertir es que en teoría alguien podría pedir alimentos a dos o más personas. Sin embargo, la ley obliga a seguir un orden de prelación, es decir, únicamente se faculta a demandar por alimentos a un ciudadano, lo cual se define por un orden previamente establecido.

Por ejemplo, una mujer casada podría solicitar alimentos a su cónyuge, sus hijos, hermanos y a sus padres vivos. No obstante, debido a la legislación, sólo podrá demandar a su cónyuge, que está en primer lugar.

La demanda

Si quiere demandar, lo primero que tiene que hacer es contratar a un abogado que le patrocine la acción judicial. Ese se debe acompañar con el certificado de mediación frustrada y el de nacimiento.

Tras presentarla, se va a citar a una primera audiencia llamada preparatoria, en la que el juez llamará a conciliación, o sea, nuevamente se intentará arreglarse a la buena.

Si esta conciliación fracasa, porque no hubo arreglo o el demandado no se presentó, se va a citar a una segunda audiencia llamada de juicio, en donde dependiendo de la prueba, se condenará a pagar una determinada cantidad de dinero al demandado.

En todo este tiempo, el juez ya va a haber condenado al demandado a pagar los llamados alimentos provisorios, que son aquellos que se decretan con la sola interposición de la demanda y los antecedentes que se hayan hecho valer.

Desde que presentas la demanda hasta que hay una sentencia de primera instancia, no deberían pasar más de tres meses, ya que es un proceso bastante rápido.

Pensión alimenticia para los hijos

Para explicar con un ejemplo, nos ocuparemos del caso más típico, que es otorgar una pensión a los descendientes, especialmente a los hijos.

¿Hasta qué edad estamos obligados a alimentar a nuestros hijos? ¿O hasta cuándo ellos podrían demandar a sus padres? Los progenitores deben mantener a sus hijos hasta los 21 años, pero si éstos están estudiando una profesión u oficio, el beneficio se puede extender hasta que tengan 28 años.

Para que se otorgue la pensión se deben cumplir dos requisitos: que quien va a recibir los alimentos (hijos) tenga necesidad de ellos, y que el que debe pagarlos (padre o madre) tenga la capacidad económica para entregarlos.

Respecto del primer requisito, esto deberá ser probado mediante boletas de colegios, de listas escolares, de supermercado y similares.

Aún así, incluso si no se presenta ninguna boleta como prueba, el tribunal puede asignarle un monto como pensión, ya que juegan un rol importante las presunciones: se sabe que existe un niño, se sabe que los niños comen, se sabe que los alimentos tienen un costo mensual, o sea, se puede concluir que ese niño en particular necesita ‘x’ cantidad de dinero para pagar su comida.

En tanto, el hijo tendrá que probar que el progenitor tiene la capacidad económica para pagar lo pedido.

Si nada logra ser demostrado por ninguno de los involucrados, entonces al demandado se le condenará a pagar el mínimo, esto es, el 40% de un ingreso mínimo mensual (aproximadamente $90.000) si se trata de un solo hijo, y si son dos o más, se le condenará a un mínimo de 30% de un ingreso mínimo mensual por cada uno de ellos ($67.500).

Eso sí, el tribunal no puede condenar al padre o madre a pagar más del 50% de su remuneración mensual.

¿Qué hago si no me pagan la pensión alimenticia?

Si ya has pasado por todo el proceso, pero el condenado se niega a pagar lo que ordena el tribunal, hay varias acciones puedes tomar:

1- Juicio ejecutivo, que es cuando se pide al tribunal que a la persona se le embarguen sus bienes y se vendan. Con el dinero obtenido su cubre la deuda del condenado.

2- Retener el sueldo: el tribunal ordena al empleador retener la cantidad de dinero que la persona debe pagar como pensión, y esa fracción se deposita directamente en la cuenta de quien debe recibirla.

3- Arresto nocturno entre 22:00 y 06:00 horas, hasta por 15 días prorrogable.

4- Se puede oficiar a tesorería para que le retengan la devolución de impuestos.

5- Se puede pedir al tribunal que le suspenda la licencia de conducir hasta por 6 meses.

Para explicar los detalles sobre las demandas por pensión alimenticia en Chile, lo primero que debemos tener claro es qué se entiende por alimentos. La respuesta no es la ...