27/04/2020
¿Estoy considerando correctamente al socio o dueño como trabajador dependiente en la planilla mensual de cotizaciones?
Daniela Bobadillapor Daniela Bobadilla
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Es común confundir situaciones en los procesos de pago de cotizaciones previsionales, ya que con la práctica se convierten en hechos aceptados y creemos que están correctos, pero que en la realidad ello no está amparado en un proceso legal formal y, por lo tanto, ante la inexistencia de respaldo se generan efectos que hay que conocer, para evitar contingencias tributarias y también laborales en las empresas, principalmente aquellas que están como sociedades limitadas y empresarios individuales.
La ley N° 21.210 publicada el 24.02.2020, que moderniza la legislación tributaria, en general entra en vigencia en el mes de marzo del año 2020. Esta Ley, entre otras, modifica el artículo 31 N° 6 de la Ley de Impuesto a la Renta, que ya se aplicará para los pagos de remuneraciones a contar del mes de marzo, quedando como sigue (lo tarjado es lo que se elimina y lo remarcado es lo que se agrega):
“6°.- Sueldos, salarios y otras remuneraciones, pagados o adeudados por la prestación de servicios personales. Sueldos, salarios y otras remuneraciones pagados o adeudados por la prestación de servicios personales, incluso las gratificaciones legales y contractuales, y asimismo, toda cantidad por concepto de gastos de representación. Las participaciones y gratificaciones voluntarias que se otorguen a los trabajadores se aceptarán como gasto cuando se paguen o abonen en cuenta y siempre que ellas sean repartidas a cada trabajador en proporción a los sueldos y salarios pagados durante el ejercicio, así como en relación a la antigüedad, cargas de familia u otras normas de carácter general y uniforme aplicables a todos los trabajadores de la empresa.
Se aceptarán como gasto las asignaciones de movilización, alimentación, viático, las cantidades por concepto de gastos de representación, participaciones, gratificaciones legales y contractuales e indemnizaciones, como así también otros conceptos o emolumentos de similar naturaleza, siempre que los mismos guarden relación directa con la naturaleza de la actividad de los trabajadores en la empresa. Tratándose de pagos voluntarios por estos conceptos, se aceptarán como gasto cuando se paguen o abonen en cuenta y se retengan o paguen los impuestos que sean aplicables.
Tratándose de personas que por cualquiera circunstancia personal o por la importancia de su haber en la empresa, cualquiera sea la condición jurídica de ésta, hayan podido influir, a juicio de la Dirección Regional, en la fijación de sus remuneraciones, éstas sólo se aceptarán como gasto en la parte que, según el Servicio, sean razonablemente proporcionadas a la importancia de la empresa, a las rentas declaradas, a los servicios prestados y a la rentabilidad del capital, sin perjuicio de los impuestos que procedan respecto de quienes perciban tales pagos.
No obstante disposición legal en contrario, para fines tributarios, se aceptará como gasto la remuneración razonablemente proporcionada en los términos del párrafo anterior, que se asigne al socio, accionista o empresario individual que efectivamente trabaje en el negocio o empresa. En todo caso, dichas remuneraciones se considerarán rentas del artículo 42, número 1. Asimismo, se aceptará como gasto las remuneraciones pagadas al cónyuge o conviviente civil del propietario o a sus hijos, en la medida que se trate de una remuneración razonablemente proporcionada en los términos del párrafo anterior y que efectivamente trabajen en el negocio o empresa.
No obstante, se aceptará como gasto la remuneración del socio de sociedades de personas y socio gestor de sociedades en comandita por acciones, y las que se asigne el empresario individual, que efectiva y permanentemente trabajen en el negocio o empresa, hasta por el monto que hubiera estado afecto a cotizaciones previsionales obligatorias. En todo caso dichas remuneraciones se considerarán rentas del artículo 42, número 1.
Las remuneraciones por servicios prestados en el extranjero se aceptarán también como gastos, siempre que se acrediten fehacientemente y se encuentren, por su naturaleza, vinculadas directa o indirectamente al desarrollo del giro.
Las remuneraciones por servicios prestados en el extranjero se aceptarán también como gastos, siempre que se acrediten con documentos fehacientes y sean a juicio de la Dirección Regional, por su monto y naturaleza, necesarias y convenientes para producir la renta en Chile.
En el caso de reorganizaciones de grupos empresariales, sea que consistan en reorganizaciones societarias o de funciones, incluyendo los procesos de toma de control o traspasos dentro de grupos económicos, que contemplen el traslado total o parcial de trabajadores dentro de un mismo grupo empresarial, sin solución de continuidad laboral, en que se reconozcan por el nuevo empleador los años de servicio prestados a otras empresas del grupo, procederá la deducción como gasto el pago de las indemnizaciones que correspondan por años de servicio al término de la relación laboral, proporcionalmente según el tiempo trabajado en las empresas donde se hayan prestado efectivamente los servicios.”
Comentarios:
Esta modificación legal, refleja un nuevo escenario para las personas que tienen participación en los distintos tipos de sociedades, ya que a nivel tributario, dejaría fuera la posibilidad de ser trabajador dependiente tanto de socios como de accionistas, estén o no con un contrato de trabajo vigente con la sociedad en la cual tienen participación (será relevante la posición que tome el SII al respecto, en instrucciones que deberán prontamente en alguna Circular).
Nos ayudaremos de algunas preguntas para ir analizando los distintos conceptos y situaciones que se pueden presentar en la práctica en las distintas formas jurídicas de las empresas, relacionadas con el caso del tratamiento laboral y tributario de los dueños de ellas, siempre dejando establecido que ante el cambio comentado aún se esperan aclaraciones a la forma en que se aplicarán las nuevas definiciones:
¿El dueño de la empresa puede ser un trabajador dependiente de ésta?
No, ya que no tiene vínculo de subordinación y dependencia. Esto es aplicable para el caso de Empresarios Individuales, EIRL y para las empresas que sean sociedades civiles o limitadas. A contar de marzo de 2020 esto incluirá también a los «accionistas», por lo que hay que esperar nuevas instrucciones del SII, dado que el texto de la norma fue modificado, ampliándose la definición de sueldo empresarial al incluir a “los accionistas” y permitiendo también una definición de remuneración aceptada como gasto acorde a una remuneración “razonablemente proporcionada a la importancia de la empresa, a las rentas declaradas, a los servicios prestados y a la rentabilidad del capital”, con lo cual podrían existir valores superiores al tope previsional que anteriormente era el límite aceptado como sueldo empresarial.
Lo que está permitido, es una ficción tributaria, establecida en el art. 31 N° 6 de la Ley de la Renta, que se conoce como “sueldo empresarial”, para aquellos contribuyentes que trabajen permanente en la empresa, los cuales podían hasta febrero de 2020 considerar como gasto el equivalente al tope previsional vigente (en el 2020 son 80,2 UF), sobre lo cual debían pagar las cotizaciones previsionales y el impuesto único a la renta, si corresponde, mes a mes. Esto se modifica y ahora se aceptará una “remuneración razonablemente proporcionada a la importancia de la empresa, a las rentas declaradas, a los servicios prestados y a la rentabilidad del capital” (esto se acerca al concepto de remuneración de mercado, por lo que habrá que esperar las instrucciones del SII). No podían optar por ésta alternativa, si el dueño o socio tenían otro trabajo donde laboran como dependientes con jornada completa (con jornadas parciales podría demostrar permanencia), ya que no era posible cumplir con el requisito de trabajar permanente en la empresa (ver oficio SII). Esto se modifica y se define un nuevo concepto de «efectivamente trabaje en el negocio o empresa», lo que quizás permita parcialidades, lo que deberá ser demostrado.
Tampoco se puede incluir como sueldo empresarial el pago de conceptos que no estén afectos con cotizaciones previsionales o impuesto mensualmente, como son las asignaciones de colación y movilización (Ver oficio del SII), dado que ello es un beneficio para trabajadores dependientes.
Lo relevante es considerar que esto es una “ficción tributaria” aceptada como gasto para la empresa, por lo que NO puede considerarse como un trabajador dependiente, debiéndose excluir de la planilla mensual de cotizaciones de la empresa, realizando el pago de las cotizaciones asociadas al sueldo empresarial en una planilla de cotizante independiente. Esta persona tampoco tiene ningún valor adicional como pagos por asignaciones de colación o movilización, como también no puede recibir bonos ni pago de gratificaciones. En resumen, NO es un trabajador dependiente. Incluso, para efectos del cálculo de la base para el pago de gratificaciones de los otros trabajadores de la empresa, el monto asociado a los “sueldos empresariales” (pueden ser varios socios), NO es rebajable como remuneración y por ende no debe deducirse de la utilidad de la empresa para efectos del mencionado cálculo de utilidad afecta al pago de gratificación.
¿El accionista puede ser trabajador dependiente de la sociedad anónima?
Luego de la entrada en vigencia de la Ley N° 21.210 (marzo 2020), tributariamente los accionistas de sociedades anónimas no pueden ser contratados como trabajadores dependientes por su sociedad, debiendo usar la ficción del “sueldo empresarial” (hay que esperar la precisión de la interpretación que dará el SII), para que sea considerado como gasto. Aquí seguramente existirán situaciones especiales que deberán ser aclaradas por el SII en futuras instrucciones, ya que por ejemplo, si un Gerente es empleado de la empresa y tiene opciones de compra de acciones, no debería perder la calidad de trabajador dependiente sólo por ese hecho, pero al tenor literal de la nueva norma sería una “accionista” y por tanto pasaría a cumplir el requisito de ser un trabajador independiente, al menos tributariamente (esto no será un tema fácil).
En el ámbito laboral la situación es distinta, pues el criterio sigue siendo el mismo, e indica que, para considerar a un socio o accionista como trabajador se debe tener en cuenta, si existe subordinación o dependencia, si ese socio o accionista participa en la sociedad de manera mayoritaria y si tiene facultades de administración de su sociedad, además de no perder de vista el principio de supremacía de la realidad. Así, si el administrador de la sociedad anónima es el Directorio, y el accionista es el Gerente General o tiene cualquier otro cargo, se puede dar efectivamente el vínculo de subordinación y dependencia ya que debe reportar de sus actuaciones al Directorio. Por ello, aquí la relación laboral debe estar sustentada por un contrato de trabajo y las cotizaciones previsionales se deben realizar como dependiente. Lo anterior no cambia la norma tributaria, pues seguirá siendo considerado como trabajador independiente sujeto a las normas del sueldo empresarial.
¿Qué pasa en la situación de una SpA?
Para este tipo de vehículo social se aplican las mismas normas que para las S. A., por lo que ahora NO se aceptarían como gasto las remuneraciones de los accionistas (o del accionista si tiene el 100%) como trabajador dependiente, porque ahora estarán incluidos en la figura del «sueldo empresarial». Pero igualmente había que justificar que el gasto es efectivo y necesario para la empresa, es decir, acreditarse que el accionista/trabajador efectivamente desarrollaba una actividad real, con valores acordes al mercado (ya no existe el tope previsional como valor bruto del gasto aceptado).
Esto hay que analizarlo en profundidad, ya que con la nueva modificación que incluye a los «accionistas» en la ficción tributaria del sueldo empresarial, se alinea el tratamiento tributario al laboral, entrándose a cuestionar si el accionista cumple los requisitos para ser un trabajador dependiente, es decir, si tiene dependencia o subordinación real, lo que habrá que comprobar. En ésta línea entonces el accionista de una SpA, que es mayoritario y/o tiene las facultades de administración, NO podrá ser tratado como trabajador dependiente.
Esto es un cambio que deben revisar en cada una de las empresas, para evitar contingencias.
¿Qué ocurre en las sociedades de profesionales afectas a la tributación de Segunda Categoría?
La sociedad de profesionales pura (sólo la que está formada por profesionales y presta exclusivamente dichos servicios), tributa en Segunda Categoría, pero es un vehículo instrumental, ya que se asume que la utilidad obtenida (ingresos menos gastos) es retirada en forma proporcional por los dueños en el mismo año en que se genera, debiendo pagar el impuesto Global Complementario por dichos valores asignados.
Dado lo anterior, éstas sociedades no deben ser los empleadores de sus dueños, ya que tampoco estarían afectos a la ficción tributaria del “sueldo empresarial”, por ser contribuyentes clasificados en segunda categoría (rentas del trabajo) y no los aplicaría la disposición establecida en el art. 31 N° 6 de la Ley de la Renta que establece el mencionado beneficio, para ciertos casos que tributan en primera categoría. En ésta situación se aplica lo dispuesto en el art. 50 de la Ley de la Renta, que le permite al profesional rebajar las cotizaciones que como independiente haya realizado. Ver oficio del SII
¿Hay restricciones para el aporte de APV (ahorro previsional voluntario) en el caso de utilización del sueldo empresarial?
Aquí la respuesta la encontramos en el sitio del SII y considerando que ella es bastante didáctica, se las transcribimos en parte y corregida para considerar el tope previsional mensual vigente para el año 2020 de 80,2 UF, lo que no ha sido modificado.
¿Pueden acceder al Ahorro Previsional los contribuyentes que sean empresarios individuales, socios de sociedades de personas y socios gestores de sociedades en comandita por acciones, por los sueldos empresariales asignados o pagados?
Nota: A partir de marzo de 2020 también se incluyen aquí los «accionistas», por una modificación incluida en el artículo 2°, N° 13, letra d) iii de la ley N° 21.210 que Moderniza la Legislación Tributaria, como también el permitir rebajar como gasto una asignación de una «remuneración razonable» (puede ser superior al tope imponible vigente, por lo que habrá que considerar que los topes ya no serán los que limitan el monto del sueldo empresarial).
Respuesta Fecha de Actualización de cifras por parte nuestra : 26/02/2020
Sí, considerando lo siguiente:
1. Los depósitos por concepto de Ahorro Previsional que efectúen estos contribuyentes en las AFPs o en las instituciones autorizadas deberán rebajarlos de la base imponible del Impuesto Único de segunda categoría que afecta a los sueldos empresariales asignados o pagados; deducción que podrán realizar en forma mensual o anual, con la salvedad importante que la rebaja por concepto de Ahorro Previsional no podrá superar el monto en Unidades de Fomento (UF) que representen las cotizaciones obligatorias que tales contribuyentes, por las rentas percibidas, deben efectuar en las AFPs en la cuales se encuentren afiliados, según lo dispuesto por el artículo 17 del D.L. N° 3.500, de 1980.
Se hace presente que el Ahorro Previsional de estos contribuyentes, considerando su calidad o condición legal, sólo estará conformado por los Depósitos de Ahorro Previsional Voluntario (DAPV) y Cotizaciones Voluntarias (CV) que efectúen durante el año calendario respectivo; no así por el Ahorro Previsional Voluntario Colectivo (APVC), ya que este último concepto es sólo aplicable a los trabajadores dependientes, que lo han pactado con sus respectivos empleadores.
2. Ahora bien, conforme a lo establecido por el inciso primero, del artículo 17, del D.L. N° 3.500, de 1980, tales contribuyentes deben efectuar mensualmente una cotización obligatoria en su Cuenta de Capitalización Individual, equivalente a un 10% sobre las remuneraciones percibidas, considerando para tales efectos, según lo dispuesto en el artículo 16 de dicho texto legal, una remuneración mensual máxima imponible con tope, para el año calendario 2020, de 80,2 UF.
3. Por lo tanto, los referidos contribuyentes, cuando hagan uso de la rebaja por Ahorro Previsional en forma mensual deberán considerar como rebaja máxima por dicho concepto una cantidad equivalente a 8,02 UF, que resulta de multiplicar una Renta Imponible Máxima Mensual de 80,2 UF (desde enero a diciembre 2020) por el 10% de cotización obligatoria. Cuando hagan uso de dicha deducción, en forma anual, la rebaja máxima equivale a 96,24 UF (8,02 UF x 12 = 96,24 UF). En todo caso, se aclara que las 96,24 UF antes indicadas corresponde a la cantidad máxima deducible en forma anual, por lo que si el contribuyente, en algunos meses, no efectúo cotizaciones obligatorias, dicha cantidad máxima anual será equivalente a 8,02 UF, multiplicadas por el número de meses efectivos en que realizó cotizaciones obligatorias. Nota: Esto es una medida discriminatoria para éste tipo de contribuyentes, ya que debería permitirse el mismo tope que para los trabajadores independientes.
4. En todo caso, se hace presente que cuando los referidos contribuyentes utilicen dicha rebaja por algunos meses en forma mensual, la deducción anual máxima será equivalente al tope de 96,24 UF, para el año 2020, menos los valores rebajados en forma mensual. Puede obtener mayor información relativa a este tema en el sitio Web del SII, menú Legislación, normativa y jurisprudencia, opción Circular N° 3 de 2016, Circular N° 51, de 2008, Circular N°11 de 2010, Circular N°04, de 2013 Circular N°05 de 2012 , Circular N° 3 de 2014, Circular 7 del 2015 y Oficio N° 1296, de 2010. Adicionalmente, esta materia puede ser consultada en la Ley sobre Impuesto a la Renta, específicamente el artículo 42 bis.
Nota: Para el SII es relativamente fácil determinar qué trabajador tiene la calidad de «dueño, socio o accionista». Bastaría un cruce de datos entre lo que declara la empresa en la Declaración Jurada de sueldos (DJ 1887) y los datos de los propietarios, que están en las distintas declaraciones de retiros o dividendos, según el tipo de sociedad (DJ 1940, DJ 1941 y también los datos de las iniciación de actividad). Esto es relevante considerarlo cuando se está realizando APV, ya que el tope permitido es absolutamente diferente:
Como hemos visto, el socio, dueño y ahora el accionista, que está dentro de la ficción tributaria del sueldo empresarial, solo puede llegar a un valor de 96,24 UF anualmente de APV.
Para una persona que es trabajador dependiente puede ir al tope anual de 600 UF (50 UF por mes).
Normas: Art. 42 bis de la Ley de la Renta, N°1 para los trabajadores dependientes; N° 6 para la personas indicadas en el inciso tercero del N° 6 del art. 31 de la Ley de la Renta (sueldo empresarial). Los trabajadores independientes, del art. 42 N° 2 de la Ley de la Renta, aplicarán el mismo límite que los trabajadores dependientes, de acuerdo a lo indicado en el art. 50 de la Ley de la Renta.
¿El empresario individual, socio o accionista con sueldo empresarial, debe ir en la planilla de remuneraciones?
No. El sueldo empresarial es una ficción tributaria que permite rebajar como gasto, el monto asignado al empresario individual, socio o accionista que efectivamente trabaja en la empresa. Pero, dicho empresario individual, socio o accionista debe ser tratado como trabajador independiente y declarar su cotización mensual con dicha calidad y NO en la planilla general de la empresa o en la planilla de los trabajadores dependientes o con contrato de trabajo.
Muchas veces se cometen errores por parte de las empresas, al considerarlo en la planilla de remuneraciones y lo anterior podría generar que los aportes del empleador, asociado a la ficción del sueldo empresarial, NO sean un gasto para la empresa y como consecuencia implicarán un mayor retiro del empresario individual, socio o dueño beneficiado. La confusión se genera por que tanto la Circular N°42 de fecha 28/08/1990 (http://www.sii.cl/documentos/circulares/1990/circular_42_1990.pdf ) como la Circular N° 37 de fecha 01/08/1990 (http://www.sii.cl/documentos/circulares/1990/circu37.htm ) indican que para que sea considerado como gasto, dicha suma debe efectuar las cotizaciones previsionales obligatorias del art. 92 del D.L. 3.500, pero por parte del empresario individual, socio o accionista, no de la empresa.
Lo correcto es que el empresario individual, socio o accionista al que se le ha asignado un sueldo empresarial presente una planilla de cotización como independiente pagando sus aportes previsionales (pensión y salud), asociados a la renta asignada como sueldo empresarial, lo anterior sin considerar aportes al Fondo de Cesantía. No se podría incluir ningún valor asociado a aportes de cargo del empleador, ya que éste no lo es respecto del empresario individual, socio o accionista, considerando que es una ficción tributaria y no un hecho real reconocido por la legislación laboral al no existir dependencia o subordinación.
Saludos,
