05/07/2020
Limites do dever de conciliação do árbitro
terça-feira, 30 de junho de 2020
Um tema que tem sido objeto de recentes debates, diz respeito aos deveres conciliatórios do árbitro. Num primeiro momento, tal tema pode causar certa estranheza ao leitor, eis que a função primordial do árbitro é de resolver o conflito1. Árbitro é juiz de fato e de direito, na dicção do art. 18 da lei 9.307/96 ("LArb")2. No entanto, é preciso observar o quanto disposto no art. 21, parágrafo quarto do mesmo o diploma legal, que dispõe: "Competirá ao árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 desta Lei"3. A referida disposição utiliza o verbo "tentar". Dessa forma, é preciso saber delinear com precisão os limites de tal tentativa. Isso porque, em teoria, o árbitro não é um conciliador, mas ostenta função eminentemente jurisdicional, isto é, compete ao árbitro dizer o direito (juridictio)4. Mas, antes de discutir tais limites, deve-se discorrer o momento em que a tentativa de conciliação deve ser realizada.
A arbitragem se inicia com a apresentação de um requerimento de instauração de procedimento arbitral. No caso das arbitragens institucionais, i.e, aquelas administradas por câmaras, com base em regulamentos próprios, normalmente a parte requerida é notificada para apresentar sua resposta ao requerimento de instauração da arbitragem, em seguida o Tribunal Arbitral é constituído e, finalmente, as Partes, o Tribunal Arbitral e a instituição arbitral se reúnem para discutir e assinar o chamado Termo de Arbitragem. Nesse momento, as Partes definirão o escopo da controvérsia, formularão seus pedidos, estabelecerão em conjunto com o Tribunal Arbitral o calendário provisório do procedimento, inter alia. É exatamente nas reuniões para discussão e assinatura do Termo de Arbitragem que, antes de dar início aos trabalhos, os árbitros aplicam o quanto disposto no art. 21, parágrafo quarto da LArb, indagando as Partes sobre a possibilidade de haver acordo entre elas. Mas, pela dicção da lei, não basta apenas indagar. É preciso efetivamente tentar a conciliação entre as Partes. Nesse momento, consideradas as peculiaridades da real função de um conciliador e a atividade judicante do árbitro, pensa-se qual seria a mais adequada abordagem dos árbitros.
A cultura do litígio e o espírito aguerrido da atividade contenciosa no Brasil, gera, naturalmente, a imediata busca por direitos mediante o efetivo exercício da pretensão, seja na esfera judicial, seja na arbitral. Dependendo da disputa que esteja em jogo, sabendo as Partes que o dispêndio financeiro poderá ser considerável, somado ao tempo de duração do procedimento, e sendo real o animus em tentar uma conciliação, nada impede que os árbitros, após consultadas as Partes, estabeleçam uma fase conciliatória prévia à apresentação dos seus argumentos de mérito. Tal fase pode comportar um cronograma que englobe a troca de submissões com foco definido (troca de documentos, por exemplo, que ajudem na compreensão do litígio por ambas as Partes, facilitando um entendimento), sendo de vital importância que não contenham uma exposição argumentativa acerca do mérito do caso. Feita essa troca de submissões, o Tribunal Arbitral pode designar uma reunião de conciliação que tenha como propósito a discussão entre as Partes acerca da troca de submissões, fulcrada no amplo diálogo entre elas. Tais discussões prévias podem, porventura, gerar um acordo ou, ao menos, fazer com que as Partes transijam em relação à parcela da demanda. Na primeira hipótese (transação total), o litígio é encerrado. Na segunda (transação parcial), o litígio prossegue, na parte não transacionada, estabelecendo-se, daí, um calendário procedimental para apresentação de submissões que tratem do mérito da controvérsia. Delineado o escopo dessa possível fase conciliatória no âmbito de uma arbitragem, é de suma importância que os árbitros observem certos limites de sua atuação nessa esfera, sob o risco de comprometer a sua independência e imparcialidade5.
A atividade do conciliador é de natureza ativa. Deve o conciliador não só ouvir as Partes, mas propor soluções6, visando ao efetivo cumprimento de seu munus7. O árbitro, ao revés, ainda que tente uma conciliação, não exerce atividade conciliatória. Tal ponto requer uma extrema atenção dos profissionais atuantes na seara arbitral, eis que, se numa eventual fase conciliatória prévia, exercida com base no art. 21, parágrafo quarto da LArb, o Árbitro Único ou Tribunal Arbitral não poderão exercer o papel ativo que pertence ao conciliador, sob o risco de tornar-se impedido para julgar a controvérsia8. Árbitros que se envolvem de forma profunda numa fase conciliatória podem comprometer a sua liberdade intelectual para decidir determinado litígio, como bem afirma Ugo Draetta:
"In other words, when arbitrators become too deeply involved in an attempt to bring the parties to agreement and that attempt fails, the result is that their intellectual freedom to decide the case is to some degree compromised, depending on the level of assistance they have given the parties and the kinds of suggestions they have made in order to induce them to settle. It should be borne in mind that the impartiality in question might be compromised not only by what arbitrators do or say, but also because of the information they may have acquired from the parties in the course of their involvement. Such information, in fact, might - consciously or unconsciously - have significant influence on the mental process by which the arbitrators arrive at their award in the event the parties' negotiations are unsuccessful"9.
De forma idêntica (mas invocando a atividade da mediação), entende Jésus Almoguera, ao aduzir que os árbitros, quando engajados num processo prévio de mediação entre as Partes, tomam conhecimento das atitudes e conduta das Partes durante as discussões, podendo ser influenciados por uma ou outra Parte, perdendo assim o essencial requisito da imparcialidade para o exercício da função de árbitro. Assim, afirma o referido autor:
"Arbitrators have to be --and appear to be-- independent and impartial. The concern here is twofold. Firstly, an arbitrator, while acting as a mediator, may end up receiving information from one of the parties (or both) that such party would have never disclosed to an arbitrator. If mediation discussions do not bear fruit and arbitration is resumed, the information may be used by the arbitrator or, even worse, by the other party, and this would amount to unequal treatment. Secondly, the arbitrator that has previously attempted a settlement may be influenced by the attitude and conduct of the parties during settlement discussions, and this would render him partial"10.
Conciliação e arbitragem não se opõem, não são rivais, mas ao contrário, se complementam. Como bem diz Charles Jarrosson, "arbitragem é, no final as contas, uma prolongação direta da conciliação"11. Ainda, diz o eminente Professor da Universidade de Paris II, que o "produto" da arbitragem é um ato jurisdicional que possui autoridade da coisa julgada, enquanto o "produto" oriundo da conciliação é uma transação entre as Partes, a ser tão somente homologada pelo Árbitro Único ou Tribunal Arbitral. Nesse sentido, a manifestação do árbitro na fase conciliatória é absolutamente natural, para não dizer salutar, como entende Ugo Draetta12, e não é estranha à sua missão jurisdicional, sendo a conciliação seguida de uma transação, natural no âmbito de uma arbitragem13.
Diante do disposto no art. 21, parágrafo quarto da LArb e levando em consideração a relação de complementariedade entre conciliação e arbitragem, para que uma eventual fase conciliatória funcione no procedimento arbitral (a depender da pró atividade dos árbitros e da disposição das Partes para tanto) basta que haja uma administração cautelosa dessa fase, um management adequado dos árbitros em relação aos anseios das Partes, de modo a não contaminar a sua imparcialidade e independência14 e, é claro, promover o espírito conciliatório que merece prevalecer entre as Partes.
