01/11/2017
A INCONSTITUCIONALIDADE DA COBRANÇA DE ITBI EM CESSÃO E TRANSFERÊNCIA DE DIREITOS POSSESSÓRIOS.
O tema é de grande relevância em âmbito prático para àqueles que buscam exercer a advocacia nesta área.
Pois bem, vemos, não raras vezes, grande insistência por parte do Fisco municipal em cobrar referido tributo das relações que visam a cessão de direitos possessórios de áreas sem o respectivo registro imobiliário no órgão competente.
Neste sentido, será que é constitucional essa cobrança? Bom, passemos ao mérito!
Importante destacamos que o Imposto de Transmissão de Bens Imóveis e de Direitos a eles relativos, também conhecido por Imposto de Transmissão Inter-Vivos - ITBI, está previsto no art. 156, II, da Constituição Federal e art. 35 e seguintes do Código Tributário Nacional.
Em conseguinte, analisando seus aspectos de hipótese de incidência, verif**a-se que a competência para cobra-lo pertence aos municípios; a base de cálculo recai sobre o valor “efetivo” da transmissão do imóvel, podendo este ser menor ou maior que o valor venal do bem – todavia, aqui já evidenciamos afrontas constitucionais praticadas pelos poderes administrativos municipais em atribuir o Valor Venal como base de cálculo, passíveis, tais atos, de impetração de Mandado de Segurança, contudo, não é esse o tema proposto, podendo ser melhor analisado em artigos futuros; sua alíquota varia, a depender de município para município, em um patamar, em regra, de 2% a 5%; e, por fim, o objeto do tema proposto, o fato gerador é a “transmissão”, por título oneroso, de bens imóveis e direitos a eles relativos.
Pois bem, insta salientar o momento da “transmissão” à luz do ordenamento jurídico vigente e entendimentos jurisprudenciais. Neste sentido, a pergunta que se faz é: quando se dá a real transmissão da propriedade? Quando da lavratura da escritura em cartório de notas ou quando de seu respectivo registro desta no Cartório de Registro de Imóveis competente?
Assim, o art. 1.245 do Código Civil, expressamente dispõe que "a transferência da propriedade se dá mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis”. Corroborando com este entendimento, é pacífico o atual entendimento jurisprudencial firmado pelo Superior Tribunal de Justiça, como segue:
"Ementa: TRIBUTÁRIO. RECURSO ORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ITBI. FATO GERADOR. CTN, ART. 35 E CÓDIGO CIVIL, ARTS. 530, I, E 860, PARÁGRAFO ÚNICO. REGISTRO IMOBILIÁRIO. 1. O fato gerador do imposto de transmissão de bens imóveis ocorre com a transferência efetiva da propriedade ou do domínio útil, na conformidade da Lei Civil, com o registro no cartório imobiliário. 2. A cobrança do ITBI sem obediência dessa formalidade ofende o ordenamento jurídico em vigor. 3. Recurso ordinário conhecido e provido. (RMS 10.650/DF, Rel. Ministro FRANCISCO PEÇANHA MARTINS, SEGUNDA TRUMA, julgado em 16/06/2000, DJ 04/09/2000, ´. 135)".
Ora prezados, indiscutível o momento da transmissão da propriedade mediando o ordenamento jurídico vigente e jurisprudência dominante, todavia, os municípios continuam, arbitrariamente, cobrando tributos não devidos aos contribuintes, talvez seja pelo desconhecimento do direito por parte da população lesada, seja por real vantagens indevidas, uma vez que nem todos acionam o poder judiciário. Fato é, este ato é inteiramente inconstitucional.
Agora, quanto ao tema proposto, o instituto da posse, em que a área objeto da cessão é desprovida de registro, é comum a prática do ato por meio de escrituras públicas ou contratos particulares que não viabilizam o registro no cartório competente sem a necessária ação de usucapião prevista no art. 1.238 e seguintes do Código Civil Brasileiro.
Consequentemente, não há transmissão, e inexistindo transmissão, não há incidência de ITBI!
Por óbvio que os municípios, em especial em São Sebastião, litoral norte do Estado de São Paulo, continuam a cobra-lo, todavia, resta ao contribuinte buscar as vias judicias competentes para fazer cessar tais arbitrariedades e, se pagos os tributos, requerer sua devolução integral, corrigidas monetariamente e com juros de mora de 1% ao mês.