Guimarães e Deléo Sociedade de Advogados

30/04/2020

*Testamentos crescem por conta da pandemia do coronavírus; especialistas comentam*

O interesse pela formulação de testamentos e outras formas de planejamento sucessório cresceu desde o início da pandemia do coronavírus. Contudo, ainda que alguns cartórios sigam funcionando durante a quarentena, em regime de plantão e horário reduzido, o período impõe uma série de impedimentos às formalidades do processo. Afinal, a recomendação para contenção da doença é de distanciamento social e permanência em casa, de acordo com a Organização Mundial da Saúde – OMS.

“Como testar no momento de pandemia?” é uma pergunta que tem sido feita, segundo Ana Luiza Nevares, vice-presidente da Comissão de Estudos Constitucionais da Família do Instituto Brasileiro de Direito de Família – IBDFAM. Com o avanço da Covid-19 em todo o mundo, é natural o surgimento de tal preocupação, segundo a advogada. Ela escreveu artigo sobre o tema, recentemente.

“O momento faz com que pensemos mais sobre a finitude e sobre planejar nossa sucessão. Na medida em que esse pensamento e esse desejo se manifestam, é recomendável que a pessoa faça o testamento. Ninguém sabe o momento em que a morte vai nos encontrar ou mesmo quando acontecerá algo que nos tornará incapaz de testar”, atenta Ana Luiza.

Previsões na lei

“O testamento é um negócio jurídico formal, ou seja, sua validade depende da forma prevista na lei. Se essa forma não for observada, o testamento é nulo e, assim, não vai produzir seus efeitos”, aponta Ana Luiza. Ela explica que há duas possibilidades em nossa legislação: testamentos ordinários e especiais. O primeiro é feito por toda pessoa capaz, em circunstâncias normais, podendo ser público, cerrado ou particular. Necessitam do contato do testador com outras pessoas, como tabelião e testemunhas.

Já os testamentos especiais podem ser marítimo e aeronáutico, feitos em viagens de navio ou de avião, respectivamente, ou ainda militar, feito durante uma guerra. “Nessas circunstâncias excepcionais, que não autorizam que a pessoa lavre o testamento pelas formas ordinárias, faculta-se elaborar os testamentos especiais”, aponta Ana Luiza.

O momento de pandemia não se encaixa em nenhum desses contextos para testamentos especiais previstos na lei, mas o artigo 1.879 do Código Civil estabelece: “Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.”

“Apesar de o dispositivo condicionar a validade daquele ato como testamento ao crivo judicial, não tenho dúvida em afirmar que se encaixa perfeitamente a este momento de pandemia”, diz Ana Luiza. “O testador pode se valer dessa autorização da lei para explicar que se encontra em situação excepcional, em que as autoridades públicas vêm recomendando o isolamento social, a permanência em casa e o mínimo contato possível. Portanto, a pessoa redige sua última vontade em documento datado, assinado e no qual ela vai consignar sua última vontade, que poderá ser confirmado a critério do juiz.”

“Há pessoas que entendem que, por ser feito em circunstâncias excepcionais, deveria ser passível de um mesmo requisito dos testamentos especiais, que têm um prazo de caducidade”, observa Ana Luiza. “Se o testador não falece no evento especial ou nos 90 dias subsequentes, em que poderia, então, testar em uma das formas ordinárias, o testamento caduca.”

“Embora a caducidade não esteja presente no artigo 1.879, existe uma forte defesa de que, como traz uma natureza especial, a ele também seria aplicado esse requisito”, acrescenta. É o que está previsto, por exemplo, na posição consagrada pelo Enunciado 611 da 7ª Jornada de Direito Civil. Assim, a advogada aconselha que, uma vez relaxadas as medidas de contenção da Covid-19, o testamento seja refeito para evitar que a sucessão enfrente argumentações dessa ordem.

Situações de risco

Em artigo publicado recentemente no portal do IBDFAM, o advogado Rodrigo Mazzei, também membro do Instituto, aponta algumas “situações de risco” a que os testadores poderão ser submetidos neste momento de pandemia. Assim como Ana Luiza, ele ressalta a importância de um advogado especialista no momento da confecção do ato jurídico.

“É intuitivo que se recorde das formalidades que são inerentes ao testamento, pois há bom número de questões que podem gerar a sua nulidade ou até seu rompimento. Basta fazer breve exame na jurisprudência para se verificar que há muitos litígios envolvendo testamentos, cujo pano de fundo está fixado nas suas formalidades”, afirma Rodrigo.

Ele ressalta que o profissional poderá, ainda, investigar qual a melhor opção para definir a sucessão desejada por aquele que pretende testar. Há uma confusão, segundo o advogado, entre “testamento” e “planejamento sucessório”, sendo o primeiro um dos possíveis mecanismos do segundo.

“Quando se faz um planejamento sucessório propriamente dito, é muito provável que seja necessário elaborar um testamento, mas ele, por si só, pode ser insuficiente para que a sucessão seja desenhada (e se transmita) na forma desejada pelo autor da herança, de forma eficiente, diminuindo, o quanto for possível, as áreas de arestas para se evitar litígios post mortem”, detalha Rodrigo. Ele aponta que, por exemplo, quando a sucessão envolve cotas e participações em empresas, é provável que medidas externas precisem ser adotadas.

Nem sempre é lembrado, segundo o advogado, tratar-se de um ato, por excelência, revogável e dinâmico. “O apoio profissional é fundamental para que a vontade do autor da herança seja efetivamente cumprida, cabendo àquele esclarecer que, muitas vezes, o testamento, nas condições atuais, terá limitações e pontos de fragilidade, pois precisa estar apoiado em outros atos externos.”

Formalidades têm sido afastadas pelo STJ

Por outro lado, o advogado aponta que o Superior Tribunal de Justiça – STJ, em mais de uma ocasião, reconheceu a possibilidade de relativizar o descumprimento de certas formalidades e, assim, confirmar a validade de determinados testamentos (REsp 1.677.931, 1.583.314 e 1.639.021).

Recentemente, no julgamento do REsp 1.633.255, de relatoria da ministra Nancy Andrighi, decidiu-se pela confirmação do documento particular escrito por meio mecânico, com aposição apenas da impressão digital da testadora, sem a assinatura desta, sob o fundamento da prevalência de sua vontade em detrimento dos aspectos formais.

“Um deslize comum é a contemplação em testamento de pessoa que figura como testemunha do ato (art. 1.900, V, do Código Civil), fato que, embora não nulifique, alija a disposição testamentária. Outra situação que não é invulgar está no rompimento do testamento em razão da existência de herdeiro necessário não reconhecido, ocorrendo reconhecimento posteriormente (arts. 1.973-1.974 do Código Civil)”, exemplifica Rodrigo.

“Compreender os anseios do testador é importante não só para escolher a modalidade de testamento e adotar medidas para cumprir suas formalidades estruturais, mas também para permitir a modulação do seu conteúdo e a proteção para que sua execução seja levada a cabo, conforme desejado pelo seu autor”, reafirma o advogado.

Ele propõe que, neste momento de pandemia, a elaboração de um primeiro testamento seja o pontapé para o planejamento sucessório, dando conta das especificidades de cada caso. “Essa postura, a partir da qual se firmarão algumas premissas jurídicas para a sucessão, criará a base do referido planejamento, que terá eficácia caso o óbito ocorra antes de finalizado o trabalho mais amplo ou com todas as medidas de apoio.”

Testamento vital

O testamento vital também ganha nova relevância no cenário imposto pela Covid-19. É o que afirma em artigo Luciana Dadalto, membro do IBDFAM, especialista no tema. “Parece que a pandemia colocou para as pessoas o senso de finitude. É curioso pensar que, de repente, todo mundo lembrou que pode morrer a qualquer momento”, observa a advogada.

Tal preocupação tem se materializado, entre outras formas, na feitura desse documento com o qual o autor manifesta seus desejos acerca dos cuidados, tratamentos e procedimentos a que será submetido caso esteja com uma doença ameaçadora da vida. “O testamento vital é um instrumento para que possamos pensar sobre a nossa própria finitude. É a nossa voz para quando não tivermos mais voz”, define Luciana.

“É um documento que pode e deve ser feito por qualquer pessoa maior e capaz, para que tome decisões sobre cuidados da sua saúde que só serão aplicáveis quando ela estiver em situação de terminalidade, de doença incurável, já em fase final”, esclarece.

Ausência de legislação específica

No Brasil, não há legislação específica sobre o tema. A recusa de tratamento médico está prevista no artigo 15 do Código Civil, mas não tem relação direta com a formulação do documento. “Enquanto o testamento vital se refere apenas à situação de terminalidade da vida, o direito à recusa do tratamento é um direito de personalidade, sem qualquer limitação quanto ao estado clínico do paciente”, difere Luciana.

“Existe uma resolução do Conselho Federal de Medicina com uma nomenclatura errada, chamando de testamento vital as diretivas antecipadas de vontade, que são, na verdade, um gênero de documento, tipos de manifestação de vontade não apenas relacionados ao fim da vida”, atenta a especialista. “Temos um Judiciário com decisões entendendo que a vontade do paciente deve prevalecer, mas ainda com alguma dificuldade de nomenclatura.”

Apesar do caráter de terminalidade, os testamentos vitais também vêm sendo implantados, em razão do coronavírus, por pessoas em situações não terminais. “Diante deste cenário de pandemia, com casos graves da Covid-19, de situações em que as pessoas não estarão acompanhadas de seus familiares e em que discussões de proporcionalidade terapêutica vão estar cada vez mais difíceis, o testamento vital adquire grande importância.”

Segundo Luciana, já há notícia no exterior sobre adaptações para a inclusão, em documentos já feitos, de cláusulas específicas sobre o coronavírus. Em sua maioria, dão conta da aceitação ou recusa de respirador artificial caso se contraia a doença. “Há também um movimento muito forte, nos EUA, entre os médicos que ainda não fizeram seus testamentos vitais, para que o façam, uma vez que são uma população com possibilidade alta de contrair a Covid-19, já que estão na linha de frente”, informa a especialista.

Os boletins do IBDFAM são enviados periodicamente todas as quartas-feiras, de forma gratuita, para todos associados e interessados em recebê-lo. Caso tenha interesse em receber cadastre seu email.

19/12/2018

13/11/2018

A resolução da situação sempre dependerá de duas questões, do diálogo do casal e do regime de bens adotado.
No regime da separação de bens, somente o cônjuge que firmou contrato de compra e venda terá direitos e deveres sobre o mesmo. Já na comunhão parcial ou universal, não importa se o bem foi adquirido exclusivamente por um dos cônjuges, pois tendo ocorrido o ato na constância da união, também obriga e beneficia o outro cônjuge, ainda que não tenha realizado nenhum ato.
O diálogo é sempre o melhor caminho, sendo fundamental para que a situação seja resolvida de forma amistosa!

06/11/2018

27/09/2018

30/05/2018

AGRAVO DE INSTRUMENTO - AÇÃO DE ALIMENTOS - FIXAÇÃO DE ALIMENTOS PROVISÓRIOS - PAGAMENTO DE PENSÃO PELOS FILHOS À GENITORA - PRINCÍPIO DA SOLIDARIEDADE RECÍPROCA. - O pagamento de pensão pelos filhos aos pais tem fundamento justamente no princípio da solidariedade recíproca que deve reger as relações de família. - Pela leitura conjunta dos artigos 1.694 e 1.696 do Código Civil em vigor, resta estreme de dúvidas a possibilidade de ser imposta obrigação de prestar alimentos em decorrência da relação de parentesco. - Na fixação dos alimentos, ainda que provisórios, deve haver conjugação do binômio necessidade/possibilidade, ou seja, possibilidade econômica do alimentante e necessidade do alimentado. - No caso versado, as alegações dos agravantes de que não dispõem de condições para arcarem com o pensionamento determinado pelo d. Magistrado a quo não é o bastante para respaldar a revogação do decisum primevo, mas sim, para minorar para 01 (um) salário mínimo os alimentos provisórios fixados. - Recurso parcialmente provido. V.V.: - Nos termos do artigo 1.694, § 1º, do Novo Código Civil, o arbitramento da verba alimentar deve atender ao binômio necessidade - possibilidade. - O direito à prestação de alimentos entre pais e filhos é recíproco (CC., artigo 1.696) e na hipótese dos autos, decorre do vínculo de parentesco e do dever de solidariedade entre os familiares. - Inexistindo nos autos elementos suficientes para comprovar a necessidade da agravada ou que estaria impossibilitada para o exercício de atividade que lhe garanta o próprio sustento, incabível a fixação de alimentos em seu benefício.

(TJ-MG - AI: 10702130867063002 MG, Relator: Heloisa Combat, Data de Julgamento: 28/05/2015, Câmaras Cíveis / 4ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 03/06/2015)

18/01/2018

Bens doados devem ser trazidos à colação (listados no inventário do doador) pelo valor atribuído no ato da doação.

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, que a colação de bens doados deve ter o valor atribuído no ato de liberalidade e não no tempo da abertura da sucessão.

No caso julgado, uma das herdeiras apontou violação do artigo 1.014, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 1973, na decisão do Tribunal de Justiça de São Paulo (TJSP), ao sustentar que os bens doados deveriam ser trazidos à colação pelo valor vigente à época da abertura da sucessão e não no ato da liberalidade, como entendeu o TJSP, ao aplicar o disposto no artigo 2.004, caput, do Código Civil de 2002.

O relator do recurso, desembargador convocado Lázaro Guimarães, manteve a decisão do TJSP, ao ressaltar que o critério estabelecido no CC de 2002 modificou a previsão do CPC de 1973. “Verifica-se a ocorrência de antinomia entre os dispositivos. A contradição presente nos diplomas legais deve ser solucionada com a observância do princípio de direito intertemporal (tempus regit actum)”, disse.

Correção monetária

A herdeira recorrente sustentou que os bens doados deveriam ser trazidos à colação a partir do valor que tinham à época da abertura da sucessão, em 2004, uma vez que ainda integrariam o patrimônio do pai, autor da herança.

O primeiro grau julgou improcedente o pedido, e a sentença foi confirmada pelo TJSP. “É certo que o instituto da colação tem o objetivo de igualar a legítima, trazendo para o acervo a partilhar bens doados em antecipação. Para garantir tal igualdade na partilha, necessária a atualização do valor recebido pelo herdeiro beneficiado pela doação, corroído pelo fenômeno inflacionário e distanciado da atual realidade do mercado”, afirmou o tribunal paulista.

O desembargador Lázaro Guimarães ressaltou que o valor da colação deverá ser aquele atribuído ao tempo da doação, entretanto, o valor dos bens deverá ser corrigido monetariamente até a data da abertura da sucessão para assegurar a igualdade dos quinhões.

“É descabida, portanto, a pretensão formulada pelos recorrentes de atribuir aos bens trazidos à colação, que ainda integram o patrimônio do donatário, o valor que tinham na data do óbito do doador, sob pena de afronta ao artigo 2.004 do CC/2002, em vigor à época da abertura da sucessão”, concluiu. (fonte: http://aplicacao.aasp.org.br/aasp/imprensa/clipping/cli_noticia.asp?idnot=26015)

A Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) decidiu, por unanimidade, que a colação de bens doados deve ter o valor atribuído no ato de liberalidade e não no tempo da abertura da sucessão. No caso julgado, uma das herdeiras apontou violação do artigo 1.014, parágrafo único, do Có...

10/01/2018

Tribunal de Justiça de São Paulo - BASE DE CÁLCULO DO ITCMD É O VALOR VENAL PARA FINS DE IPTU E NÃO O VALOR DE MERCADO OU PARA FINS DE ITBI.

O artigo 146, inc. III, “a” da Constituição Federal, dispõe que “cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e de suas espécies, bem como, em relação aos impostos discriminados nesta Constituição, a dos respectivos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes”

Por outro lado, o artigo 155, I da CF/88 estabelece que “compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir imposto sobre transmissão causa-mortis e doação, de quaisquer bens ou direitos”.

Vale dizer, os Estados podem instituir o ITCMD desde que respeitados o fato gerador, base de cálculo e contribuintes indicados na Lei complementar.

Por sua vez, o Código Tributário Nacional, que tem força de lei complementar, estabelece no artigo 38 que “a base de cálculo do imposto é o valor venal dos bens ou direitos transmitidos”.

O Estado de São Paulo editou a Lei nº 10.705/2000, instituindo o ITCMD, que estabelece:

“Artigo 9º – A base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido, expresso em moeda nacional ou em UFESPs (Unidades Fiscais do Estado de São Paulo).

1º – Para os fins de que trata esta lei, considera-se valor venal o valor de mercado do bem ou direito na data da abertura da sucessão ou da realização do ato ou contrato de doação”.
“Artigo 13 – No caso de imóvel, o valor da base de cálculo não será inferior:

I – em se tratando de imóvel urbano ou direito a ele relativo, ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana – IPTU;”

A Lei nº 10.705/2000 foi regulamentada pelo Decreto Estadual nº 46.655, de 1º de abril de 2002 (RITCMD), que originalmente estabelecia no artigo 16, inciso I, alínea “a”, que o valor da base de cálculo do tributo incidente sobre bem imóvel urbano não será inferior ao fixado para o lançamento do Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana IPTU.

Após, sobreveio o Decreto nº 55.002/2009, que inseriu alterações no RITCMD. O decreto alterou a base de cálculo do ITCMD constante na lei. Pelo novo decreto o parágrafo único do artigo 16 do Decreto Estadual nº 46.655/2002 passou a vigorar com a seguinte redação:

“Parágrafo único – Poderá ser adotado, em se tratando de imóvel:

(…)

2 – urbano, o valor venal de referência do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI divulgado ou utilizado pelo município, vigente à data da ocorrência do fato gerador, nos termos da respectiva legislação, desde que não inferior ao valor referido na alínea “a” do inciso I, sem prejuízo da instauração de procedimento administrativo de arbitramento da base de cálculo, se for o caso.”

Contudo, a nova norma sobre o valor venal de referência do imóvel não se sustenta por significar violação ao princípio da legalidade, visto que se refere a modificação da base de cálculo de tributo por meio de decreto.

De fato, o inciso II do artigo 5º, da CF que dispõe que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”.

Note-se que após o advento da Constituição Federal de 1988, o princípio da legalidade dos atos administrativos mereceu formulação explícita e clara, por força do art. 37 do Texto Constitucional, o qual estabelece de forma inequívoca que “a administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, …”

Por outro lado, o art. 150, inciso I da Constituição Federal estabelece que “é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça”

Já o artigo 97, inciso II, e §1º, do Código Tributário Nacional determina que: “Somente a lei pode estabelecer a majoração de tributos, ou sua redução…”. Estabelece ainda no §1º que “equipara-se à majoração do tributo a modificação da sua base de cálculo, que importe em torná-lo mais oneroso.”

Assim, qualquer norma emanada da Administração, que implique na criação de limi­tes à liberdade pessoal ou patrimonial dos administrados, que não estiver respaldada em expressa autorização legal, será de todo inválida, mormente em se tratando de decreto, adstrito a assegurar, na esfera administrativa, a fiel execução das leis.

Como bem adverte Celso Antônio Bandeira de Mello, nem mesmo por delegação legislativa poderia o Poder Executivo “incluir no sistema positivo qualquer regra geradora de direito ou obrigação novos” (in “Ato Administrativo e Direitos dos Administrados”, p. 95, 1991, RT).

Pois bem, considerando que: (i) o valor do imposto deve ser o valor venal dos bens e direitos transmitidos, conforme o CTN; (ii) a Lei nº 10.705/2000, instituidora do ITCMD, estabelece que a base de cálculo do imposto é o valor venal do bem ou direito transmitido; (iii) a mesma lei determina que, no caso de imóvel urbano, o valor da base de cálculo não será inferior ao fixado para o lançamento do IPTU; (iv) decreto não pode alterar lei; o Tribunal de Justiça de São Paulo firmou jurisprudência no sentido que a base de cálculo do ITCMD deve obedecer ao valor venal do bem para fins de IPTU e não o valor venal de referência (valor de mercado), e tampouco o valor venal de referência do ITBI divulgado ou utilizado pelo município.

Abaixo seguem ementas recentes sobre o tema:

“MANDADO DE SEGURANÇA – ITCMD – BASE DE CÁLCULO – Imposto incidente sobre doação de bem imóvel – Artigo 155, inciso I, e §1º, I, da Constituição Federal – Base de cálculo correspondente ao valor venal do bem – Artigo 38 do Código Tributário Nacional e Lei Estadual nº 10.705/2000 – Complementação em razão do Decreto nº 55.002/2009, que estabelece, como base de cálculo, o valor venal de referência do ITBI – Impossibilidade – Norma não aplicável – Ilegalidade – Alteração de base de cálculo que somente pode se dar através de lei – Precedentes – Segurança concedida – Sentença mantida – Recurso não provido”. (Relator: Manoel Ribeiro; Comarca: São Paulo; Órgão julgador: 8ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 20/07/2016; Data de registro: 20/07/2016).

“APELAÇÃO – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICO-TRIBUTÁRIA – ITCMD – BASE DE CÁLCULO – Inventário – Aplicação da lei vigente na abertura da sucessão – Pretensão de utilização como base de cálculo do tributo do valor venal para fins de IPTU, afastando-se a utilização do valor de referência (valor de mercado) – Cabimento – Incidência dos artigos 9º, §1º e artigo 13, inciso I ambos da Lei Estadual nº 10.750/02 e artigo 16, inciso I, “a” do Decreto Estadual nº 46.665/02 – Inaplicabilidade do Decreto Estadual nº 55.002/09 – Ilegalidade da alteração da base de cálculo do imposto por meio de decreto – Precedentes – Sentença mantida – Recurso Improvido”. (Relator: Maurício Fiorito; Comarca: Santos; Órgão julgador: 3ª Câmara de Direito Público; Data do julgamento: 19/07/2016; Data de registro: 19/07/2016).

Finalmente ressalto que para assegurar o direito é preciso ajuizar ação, como também é possível pleitear a restituição dos valores indevidamente pagos.(http://tributarionosbastidores.com.br/2016/07/itcmd-bas/)

O artigo 146, inc. III, “a” da Constituição Federal, dispõe que “cabe a lei complementar estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária, especialmente sobre definição de tributos e d…