Arbelli Advogados

Arbelli Advogados Escritório de advocacia constituído em 1990, com atuação nas áreas: Cível; Trabalhista; Imobiliário; Fiscal e Família.

Escritório de advocacia constituído em 1990, com atuação nas áreas: Cível; Trabalhista; Imobiliário; Criminal; Fiscal e Família. Atuando de forma consultiva; preventiva e contenciosa.

09/05/2020

COM VONTADE DE FAZER AQUELA VIAGEM OU IR A AQUELE SHOW QUE JÁ ESTAVAM AGENDADOS ANTES DA ERA DO COVID-19, NÉ MINHA FILHA?

-Eu também.

E agora, como será?

Se o pacote de viagem já estava quitado ou sendo pago, mas os serviços de voos e hotéis não podem ser realizados na data combinada, o dinheiro deve ser devolvido?

Se aquele Lollapalooza programado para abril não pôde ser realizado por motivos completamente alheios à sua vontade, o consumidor é obrigado a ir no evento que será reagendado? E se ele não puder ou quiser? A empresa produtora do evento deve devolver seu dinheiro?

A situação que estamos vivenciando geram tantas perguntas e dúvidas que me tornariam pretensioso se dissesse que este texto tem o objetivo de saná-las. Mas, pretendo trazer alguns esclarecimentos iniciais que sirvam de norte para o leitor que se encontra em situação semelhante.

Minha resposta inicial para as indagações acima esposadas enveredariam para o sentido de que diante da impossibilidade de cumprimento da obrigação de fazer dos fornecedores de serviço sem qualquer culpa do consumidor, contratante do serviço, o dinheiro pago pelo serviço deveria sim ser devolvido.

Estamos diante de situação em que o consumidor/devedor (pagador pelo serviço) não agiu com culpa e nada fez para que o serviço por ele contratado não seja prestado e, portanto, tem direito de reaver os valores pagos antecipadamente por um serviço que não será mais prestado, pelo menos, não da forma e prazo como contratados.

Entretanto, diante da situação de calamidade pública decretada face a pandemia de Covid-19 vivenciada pelo mundo, a resposta definitiva sofre algumas modif**ações.
No dia 8 de abril de 2020 foi publicada Medida provisória número 948. Esta Medida Provisória aborda a questão do cancelamento de serviços, reservas e eventos dos setores de turismo e cultura diante do estado de calamidade pública decretado em razão da pandemia do Covid-19.

Mas, o que seria uma Medida Provisória? Nada mais do que um instrumento com força de Lei que pode ser adotado pelo presidente da República em casos de relevância e urgência (social, econômica, saúde pública etc.). Tem efeito imediato, mas depende de posterior de aprovação do congresso nacional para convalidação definitiva em Lei).

A medida provisória 948, trouxe, portanto, um novo panorama legal que deve ser observado nas situações de compra de serviços do seguimento de cultura e turismo. Fato este que muda completamente minha resposta inicial indicada no começo deste texto. Vamos às principais questões trazidas por esta Medida Provisória:

O artigo 2 da MP atribuiu aos fornecedores (especif**ados pelo artigo 3), a possibilidade de ao invés de procederem a devolução dos valores pagos pelo consumidor, possam optar por:

“Art. 2º Na hipótese de cancelamento de serviços, de reservas e de eventos, incluídos shows e espetáculos, o prestador de serviços ou a sociedade empresária não serão obrigados a reembolsar os valores pagos pelo consumidor, desde que assegurem:
I - a remarcação dos serviços, das reservas e dos eventos cancelados;
II - a disponibilização de crédito para uso ou abatimento na compra de outros serviços, reservas e eventos, disponíveis nas respectivas empresas; ou
III - outro acordo a ser formalizado com o consumidor.”

Resumindo, se o fornecedor remarcar o serviço ou disponibilizar o crédito para uso ou abatimento na compra de outros serviço; reserva ou evento da mesma empresa, esta não estará obrigada a devolver o dinheiro ao consumidor.

Palhaçada?

Para os consumidores que, como eu, possuem ingresso de um evento como o Loolapalooza que provavelmente será cancelado e terão que trocar o show de uma banda como Guns n Roses por Sidney Magal (com todo respeito ao artista) para não perder o dinheiro investido, será no mínimo decepcionante.

Justo ou não, este foi o caminho encontrado pelo poder executivo federal para manutençao da ordem econômica dos setores de cultura e turismo do nosso país.

Há de se considerar decerto, que um ingresso perdido e reutilizado para outro espetáculo, ou remarcação de um pacote de viagem, embora cause enorme dissabor ou mesmo prejuízo financeiro ao consumidor (caso não possa usufruir de um pacote de viagem nos próximos 12 meses por exemplo), não impactará de forma tão danosa na sociedade e economia de forma geral.

O pensamento do chefe do poder executivo deve ter sido velho jargão: “vão-se os anéis, f**am-se os dedos”.
Limita-se o direito assegurado por Lei ao consumidor, mas, guarnece-se e tutela-se a saúde econômica de setores importantíssimos para a economia do Brasil.

Para que as empresas deste seguimento possam se valer das opções previstas no artigo 2 desta MP, devem ser respeitadas e seguidas as instruções fornecidas pelos parágrafos do respectivo artigo para que a empresa não corra o risco de ser processada pelo consumidor por não ter cumprido corretamente as obrigações contidas na medida provisória, fato que poderia acarretar na invalidade do ato e posterior determinação judicial de devolução do dinheiro ao consumidor.

São obrigações da empresa que deseja utilizar-se dos benefícios da MP:
1- As opções não podem ensejar qualquer custo adicional, taxa ou multa ao consumidor, desde que a solicitação seja efetuada no prazo de noventa dias, contado da data de entrada em vigor da Medida Provisória.
2- Para troca de créditos por novos serviços, deverão ser respeitados a sazonalidade e os valores do serviço originalmente contratado e ainda empresa terá a obrigação de fornecer a troca do crédito por outro serviço dentro do prazo estabelecido de 12 meses após o encerramento de calamidade pública.

Por fim, o artigo 3 estabelece claramente a quem se aplicam os ditames desta MP. São eles:

1- prestadores de serviços turísticos e sociedades empresárias a que se refere o art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008.*

2 - cinemas, teatros e plataformas digitais de vendas de ingressos pela internet.

Estas foram as breves e iniciais considerações acerca do tema que na minha opinião ensejará alguns conflitos e ações judiciais para que sejam discutidas eventuais lacunas da Medida Provisória.
Cumpre registrar que a MP versa ainda sobre os contratos que envolvem os artistas remunerados para fazer shows e eventos na época da pandemia. Talvez esta questão seja objeto de futura análise.

Por fim, trago uma reflexão: curioso notar como uma simples compra de ingresso ou pacote de viagem que em tempos normais traria proteções ao consumidor acaba por desprotegê-lo em tempos de pandemia e decretação do estado de calamidade. Por esta razão, entendo que os operadores do Direito devem estudar a questão com muito afinco e dedicação com a finalidade de verif**ação eventual incostitucionalidade ou arbitrariedade em todas as Medidas Provisórias publicadas pelo tem da Calamaidade Pública.

RENAN ARBELLI - Advogado Graduado em Direito pela Faculdades Metropolitanas Unidas em 2015; Pós-Graduando em Direito Civil e Processual Civil pela Escola Paulista de Direito.

09/05/2020

CORONAVÍRUS – DOENÇA OCUPACIONAL – CAUTELAS E PROVIDÊNCIAS POR PARTE DAS EMPRESAS -

O STF suprimiu o artigo 29 da MP 927, considerando doença ocupacional os empregados que forem infectados pelo coronavírus.

Pudera, pela grotesca redação do atigo 29, ainda que esta decisão do STF não retirasse este artigo da MP, não mudaria o quadro, em minha opinião obviamente. E por qual motivo? Pela má redação de quem o elaborou. Explico.

O art. 29 da Medida Provisória 927 preceitua:

“Os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais, exceto mediante comprovação do nexo causal” (grifei)

Separo o artigo sob comento em duas partes: Primeira: “os casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) não serão considerados ocupacionais.”

Segunda: nos casos de contaminação pelo coronavírus (covid-19) mediante comprovação do nexo causal será considerada doença ocupacional.

Veja que situação esdrúxula e complicada. Deveras,
Nexo causal tem é uma relação de causa e efeito entre a atividade exercida pelo empregado e a doença estabelecida.

Em outras palavras, nexo causal é a ação que gerou uma consequência, ou seja, é um vínculo que une a causa ao efeito e resultado. Exercício profissional e doença.

Penso que a redação do art. 29 da MP 927 teve um efeito contrário, isto é, não atingiu o escopo desejado pelo legislador de proteger as empresas para não sofrerem os impactos da generalização dos afastamentos pela COVID-19 como ocupacionais/acidentários.

Não desejo ser complicado. Não é fácil de entender? O que fazer então. O jeito é esperar

Caso a empresa tenha reflexos por afastamentos considerados como ocupacionais, poderá e deverá recorrer administrativamente perante o INSS e, se for o acaso, defender-se judicialmente visando demonstrar que aplicou todas as adoções e uso das medidas coletivas e individuais de proteção e segurança da saúde do trabalhador, bem como, seguiu as normas regulamentadoras e recomendações da OMS e da Lei 13.979/20, para transformar em benefícios por incapacidades comuns. Neste momento isto é muito IMPORTANTE.

Todos sabemos o quão é delicada a situação. Se o Trabalhador alegar o nexo causal entre a infecção pelo coronavírus e o exercício da atividade profissional e a empresa negar..., nenhum e nem outro fará a prova favorável e dai???

Daí o trabalhador pode sair bem, pois, nesta situação vigerá o princípio do “in dubio pro mísero” ou seja, em caso de dúvida julga-se a favor do empregado.

Por este motivo é extremamente importante que a empresa se documente e comprove, se necessário, que tomou todas as medidas preventivas em favor da defesa da saúde de seus empregados. É o início da defesa da empresa, lá na frente, se necessário for.

Rubens de Almeida Arbelli – Advogado titular da Arbelli Sociedade de Advogados

04/04/2020

MEDIDA PROVISÓRIA Nº 936, DE 1º DE ABRIL DE 2020

A Medida Provisória 936/2020, institui o Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas trabalhistas complementares para enfrentamento do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020, e da emergência de saúde pública de importância internacional decorrente do coronavírus (covid-19).

Dentre os pontos relevantes, a suspensão do contrato de trabalho, a redução da jornada de trabalho acompanhada da correspondente redução salarial e a compensação governamental, destacam-se.

Antes da permissão legal para estas providências, contidas na aludida MP, eu as defendi, pois, a questão implica na sobrevivência das empresas e na manutenção dos empregos. Agora é um fato jurídico que encontra abrigo no orddenamento jurídico. Melhor assim.

Estas linhas serão objetivas e abarcarão o principal, tentarei não me alongar além do necessário à evitar a prolixidade.

I- Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda

O Governo Federal criou um sistema de contraparte para amenizar os prejuízos dos trabalhadores com redução de jornada e salário e com os contratos de trabalho suspensos.

O Governo criou, portanto, o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, a ser pago nas seguintes hipóteses: I- redução proporcional de jornada de trabalho e de salário e II- suspensão temporária do contrato de trabalho, com recursos exclusivamente custeado pela União.

O Benefício sob comento será de prestação mensal e devido a partir da data do início da redução da jornada de trabalho e de salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho, observadas o seguinte:

I- o empregador informará ao Ministério da Economia a redução da jornada de trabalho e de salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho, no prazo de dez dias, contado da data da celebração do acordo;

II- A primeira parcela será paga no prazo de trinta dias, contado da data da celebração do acordo, desde que a celebração do acordo seja informada no prazo a que se refere o inciso I. O Benefício será pago exclusivamente enquanto durar a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário ou a suspensão temporária do contrato de trabalho.
Caso o empregador não preste a informação dentro do prazo previsto, f**ará responsável pelo pagamento da remuneração no valor anterior à redução da jornada de trabalho e de salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho do empregado, inclusive dos respectivos encargos sociais, até a que informação seja prestada.

A data de início do referido benefício será fixada na data em que a informação tenha sido efetivamente prestada e o benefício será devido pelo restante do período pactuado

O Ministério da Economia disciplinará a forma de transmissão das informações e comunicações pelo empregador e este Ministério será o responsável pela operaciopnalização e pagamento do benefício.

Serão inscritos em dívida ativa da União os créditos constituídos em decorrência de Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda pago indevidamente ou além do devido, hipótese em que se aplica o disposto na Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980, para a execução judicial.

O valor do Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda terá como base de cálculo o valor mensal do seguro-desemprego a que o empregado teria direito observadas as seguintes disposições:

Aqui apenas para efeito de informação, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário, será calculado aplicando-se sobre a base de cálculo o percentual da redução e na hipótese de suspensão temporária do contrato de trabalho, terá valor mensal equivalente a cem por cento do valor do seguro-desemprego.

O Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda será pago ao empregado independentemente do cumprimento de qualquer período aquisitivo; tempo de vínculo empregatício.

O Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda não será devido ao empregado que esteja em - em gozo: a) de benefício de prestação continuada do Regime Geral de Previdência Social ou dos Regimes Próprios de Previdência Social e do seguro-desemprego, em qualquer de suas modalidades e da bolsa de qualif**ação profissional de que trata o art. 2º-A da Lei n° 7.998, de 1990.

II- Redução Proporcional de Jornada de Trabalho e de Salário

Durante o estado de calamidade pública o empregador poderá acordar a redução proporcional da jornada de trabalho e de salário de seus empregados, por até noventa dias, observados os seguintes requisitos:

I- preservação do valor do salário-hora de trabalho;

II- pactuação por acordo individual escrito entre empregador e empregado, que será encaminhado ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias corridos; e

III- redução da jornada de trabalho e de salário, exclusivamente, nos seguintes percentuais: a) vinte e cinco por cento; b) cinquenta por cento; ou c) setenta por cento.

A jornada de trabalho e o salário pago anteriormente serão restabelecidos no prazo de dois dias corridos, contados da cessação do estado de calamidade pública; da data estabelecida no acordo individual como termo de encerramento do período e redução pactuado; ou da data de comunicação do empregador que informe ao empregado sobre a sua decisão de antecipar o fim do período de redução pactuado.

III- Suspensão Temporária Do Contrato de Trabalho

Durante o estado de calamidade pública o empregador poderá acordar a suspensão temporária do contrato de trabalho de seus empregados, pelo prazo máximo de sessenta dias, que poderá ser fracionado em até dois períodos de trinta dias.

A suspensão temporária do contrato de trabalho será pactuada por acordo individual escrito entre empregador e empregado, que será encaminhado ao empregado com antecedência de, no mínimo, dois dias corridos.

Impende registrar que durante o período de suspensão temporária do contrato, o empregado fará jus a todos os benefícios concedidos pelo empregador aos seus empregados e f**ará autorizado a recolher para o Regime Geral de Previdência Social na qualidade de segurado facultativo.

O contrato de trabalho será restabelecido no prazo de dois dias corridos, contados a) da cessação do estado de calamidade pública; b) da data estabelecida no acordo individual como termo de encerramento do período e suspensão pactuado e c) ou da data de comunicação do empregador que informe ao empregado sobre a sua decisão de antecipar o fim do período de suspensão pactuado.

Se durante o período de suspensão temporária do contrato de trabalho o empregado mantiver as atividades de trabalho, ainda que parcialmente, por meio de teletrabalho, trabalho remoto ou trabalho à distância, f**ará descaracterizada a suspensão temporária do contrato de trabalho, e o empregador estará sujeito:

I- ao pagamento imediato da remuneração e dos encargos sociais referentes a todo o período; II- às penalidades previstas na legislação em vigor e III- às sanções previstas em convenção ou em acordo coletivo.

E para encerrar este tópico bom registrar que a empresa que tiver auferido, no ano-calendário de 2019, receita bruta superior a R$ 4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais), somente poderá suspender o contrato de trabalho de seus empregados mediante o pagamento de ajuda compensatória mensal no valor de trinta por cento do valor do salário do empregado, durante o período da suspensão temporária de trabalho pactuado.

IV- Medidas do Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e Renda

O Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda poderá ser acumulado com o pagamento, pelo empregador, de ajuda compensatória mensal, em decorrência da redução de jornada de trabalho e de salário ou da suspensão temporária de contrato de trabalho de que trata esta Medida Provisória.

A ajuda compensatória mensal deverá ter o valor definido no acordo individual pactuado ou em negociação coletiva e terá natureza indenizatória e não integrará a base de cálculo do imposto sobre a renda retido na fonte ou da declaração de ajuste anual do imposto sobre a renda da pessoa física do empregado.

Da mesma forma não integrará a base de cálculo da contribuição previdenciária e dos demais tributos incidentes sobre a folha de salários e também não integrará a base de cálculo do valor devido ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FGTS.

F**a reconhecida a garantia provisória no emprego ao empregado que receber o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda em decorrência da redução da jornada de trabalho e de salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho de que trata esta Medida Provisória, nos seguintes termos:

I- durante o período acordado de redução da jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho e

II- após o restabelecimento da jornada de trabalho e de salário ou do encerramento da suspensão temporária do contrato de trabalho, por período equivalente ao acordado para a redução ou a suspensão.

A dispensa sem justa causa que ocorrer durante o período de garantia provisória no emprego previsto no caput sujeitará o empregador ao pagamento, além das parcelas rescisórias previstas na legislação em vigor, de indenização no valor de:

I- cinquenta por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a vinte e cinco por cento e inferior a cinquenta por cento;

II- setenta e cinco por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, na hipótese de redução de jornada de trabalho e de salário igual ou superior a cinquenta por cento e inferior a setenta por cento; ou

III- cem por cento do salário a que o empregado teria direito no período de garantia provisória no emprego, nas hipóteses de redução de jornada de trabalho e de salário em percentual superior a setenta por cento ou de suspensão temporária do contrato de trabalho.

Convém salientar que o disposto neste artigo não se aplica às hipóteses de dispensa a pedido ou por justa causa do empregado.

O artigo 11 da indigitada MP prevê que as medidas de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária de contrato de trabalho de que trata esta Medida Provisória poderão ser celebradas por meio de negociação coletiva.

Os acordos individuais de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho, pactuados nos termos desta Medida Provisória, deverão ser comunicados pelos empregadores ao respectivo sindicato laboral, no prazo de até dez dias corridos, contado da data de sua celebração.

As medidas de que trata o art. 3º serão implementadas por meio de acordo individual ou de negociação coletiva aos empregados: I- com salário igual ou inferior a R$ 3.135,00 (três mil cento e trinta e cinco reais) ou II - portadores de diploma de nível superior e que percebam salário mensal igual ou superior a duas vezes o limite máximo dos benefícios do Regime Geral de Previdência Social.

Para esses grupos as medidas previstas somente poderão ser estabelecidas por convenção ou acordo coletivo, ressalvada a redução de jornada de trabalho e de salário de vinte e cinco por cento, prevista na alínea “a” do inciso III do caput do art. 7º, que poderá ser pactuada por acordo individual.

Importante registrar também que as irregularidades constatadas pela Auditoria Fiscal do Trabalho quanto aos acordos de redução de jornada de trabalho e de salário ou de suspensão temporária do contrato de trabalho previstos nesta Medida Provisória sujeitam os infratores à multa prevista no art. 25 da Lei nº 7.998, de 1990.

Dispõe ainda a Medida Provisória que o tempo máximo de redução proporcional de jornada e de salário e de suspensão temporária do contrato de trabalho, ainda que sucessivos, não poderá ser superior a noventa dias.

A existência de mais de um contrato de trabalho não gerará direito à concessão de mais de um benefício emergencial mensal.

De bom alvitre reiterar que as negociações individuais valerão para os empregados que ganham até três salários mínimos (R$ 3.135) ou para o trabalhador de nível superior que receba mais de R$ 12.202,12, o dobro do teto da Previdência Social.

Se o empregado não se enquadrar nessa hipótese, vale apenas a negociação por meio de convenção ou acordo coletivo, conforme dispõe o parágrafo único do artigo 12 da Medida Provisória.

Eis os principais aspecto da Medida Provisória 936/2020, impõe salientar que a MP 936/2020 se soma às alternativas já trazidas pela MP 927/2020, que objetivam proporcionar às empresas escolhas para o enfrentamento a grave crise econômica instalada em razão da pandemia da Covid-19.

A despeito da situação a Mediada Provisória sob comento é alvo de críticas. Deveras, afirmam alguns que a possibilidade de redução do salário conforme a MP é inconstitucional, pois viola o artigo 7º, inciso VI, da Constituição que proíbe a irredutibilidade do salário, salvo o disposto em convenção ou acordo coletivo.

Em nota, a Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho (Anamatra) também apontou inconstitucionalidades na MP. Para a entidade, as medidas apresentadas não são justas ou juridicamente aceitáveis.Assim se manifesta a Anamatra

“A ANAMATRA – Associação Nacional dos Magistrados da Justiça do Trabalho -, representativa de quase 4 mil magistrados e magistradas do Trabalho de todo o Brasil, vem a público manifestar sua preocupação com mais uma Medida Provisória, a de nº 936/2020, que dispõe sobre “Programa Emergencial de Manutenção do Emprego e da Renda e dispõe sobre medidas trabalhistas complementares”, a ser adotado durante o período da pandemia Covid-19 (“coronavírus”), em razão de previsões inconstitucionais”

Não é objetivo destas linhas o academicismo para que este texto não fique pedante, mas, não posso deixar de tecer minhas considerações quanto a este aspecto, o que venho fazendo desde a instalação do estado de calamidade que nos assola.

As medidas são valorosas, visto que possibilita alternativas para a manutenção de empregos e salários, possibilitando a continuidade das atividades empresariais e empregos, e também ameniza o custo social oriundo do estado de calamidade pública.

O Governo Federal, ao se responsabilizar por parcela das despesas decorrentes da redução da jornada e suspensão dos contratos de trabalho, gera um ambiente de alternativas para que as empresas não eliminem postos de trabalho durante o tempo em que esta situação dramática perdurar.

RUBENS DE ALMEIDA ARBELLI – ADVOGADO TITULAR DA ARBELLI SOCIEDADE DE ADVOGADOS

23/12/2019

BOAS FESTAS

Video desenvolvido pela parceira CrearePP

19/11/2019

A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS (LGPD ou LGPDP), LEI nº 13.709/2018

I- BREVES CONSIDERAÇÕES INICIAIS

A escalada e evolução tecnológica, o avanço digital, a internet e redes sociais, a facilidade de se coletar dados e informações acerca de coisas e pessoas, a velocidade na troca de informações entre pessoas ao redor do mundo que vem ocorrendo nos últimos 20 a 30 anos é uma das grandes e signif**ativas revoluções que mudou profundamente costumes e modo de vida.

O impacto foi meteórico, alterou a prática e conduta mundial em relação a inúmeras atividades do cotidiano, eliminou e fulminará, ainda mais, muitas atividades profissionais, por outro lado, criou e criará muitas outras que sequer imaginávamos outrora e ainda inimaginamos.

A revolução tecnológica, sobretudo a digital aplicada à internet e inúmeros aplicativos criados nos últimos anos causam impacto e consequências ao homem já no seu nascimento e vida infantil, deveras, hoje as crianças não brincam na rua, não se joga futebol em ruas e campinhos, brincadeiras típicas deixaram de existir, não brincam mais de bicicletas. Isto tudo, evidentemente, não se deve apenas aos vídeos games e outros encantamentos eletrônicos, mas, também à onda de insegurança que nos assolam e falta de espaços como antigamente existiam.

As mudanças e nova forma de comportamento social está por todos os lados, pequenos exemplos são os instrumentos e forma de trabalho; a interação das pessoas com instituições econômicas; com o comércio, com a saúde e tratamentos; forma adquirir e alienar bens; modo de deslocamentos das pessoas; os meios de comunicação e de aprendizado e inúmeras outras atividades e ações humanas. Tudo é profundamente diferente do recente passado. É de se imaginar o que está por vir.

As redes sociais e os aplicativos de comunicação permitem que uma pessoa se comunique com a outra num piscar de olhos, outrossim, que a comunicação seja em massa e num vai e vem incessante atingido quase todos os lugares do planeta.

Tudo isto melhora as condições e qualidade de vida das pessoas em todo o planeta, todavia, existe o lado negativo de toda esta evolução científ**a e tecnológica, um deles está na exposição das pessoas e seus dados pessoais.

A fragilidade das pessoas em virtude da exposição de dados e imagens e a grande dificuldade de se controlar o seu fluxo por grandes corporações e empresas de toda a ordem, pois, se mal manipulados podem causar prejuízos irreparáveis aos seus titulares, fez que que Organizações e Estados se mobilizassem no sentido de impor regras no tratamento dos dados das pessoas, consumidores, profissionais, conferindo mais segurança visando minimizar os danos à quem confia seus dados à terceiros.

Preocupados com as consequências nefastas para as pessoas que têm seus dados pessoais fluindo pelo mundo digital e por alguns eventos ocorridos nos último anos a comunidade Europeia sobretudo criou a GDPR (Regulamento Geral de Proteção de Dados), conjunto de normas de segurança de dados pessoas que inspirou a nossa LGPD (Lei Geral de Proteção de Dados Pessoais), objeto destas singelas linhas.

O sistema normativo Europeu iniciou-se em 27.04.2016, mas, efetivou-se somente em 25.05.2018, o período de dois anos foi para que setores públicos e empresas privadas amoldassem às novas disposições.

Convém esclarecer que a assinatura do Marco Civil da Internet em 2014 propiciou o aumento dos debates sobre privacidade de dados pessoais no Brasil.

Hoje avançamos para a Lei Geral Proteção de Dados Pessoais, (LGPDP), sancionada em 14 de agosto de 2018, com eficácia a partir de fevereiro de 2020, para alguns, para outros, a partir de 08/2020. Com esse conjunto de leis, empresas e órgãos governamentais que coletam, processam ou armazenam dados pessoais deverão estar adaptados conforme as novas regras, f**ando sujeitos a multas que podem ser astronômicas.

Por derradeiro quanto a este tópico, pode-se dizer, a nosso sentir, que a LGPDP visa proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e a livre formação da personalidade de cada indivíduo. Este Diploma Legal cuida do tratamento (armazenamento e fluxo) de dados feito por pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado.

II- A LEI GERAL DE PROTEÇÃO DE DADOS PESSOAIS (LGPD ou LGPDP), LEI nº 13.709/2018

OBJETIVO DA LEI 13.709 E PRINCÍPIOS

O objetivo do presente comentário e linhas não visa, evidentemente, o esgotamento da matéria sob comento, tampouco contempla aspectos práticos para a implantação e adequação da lei, mas, tão somente, tentar alinhar informações panorâmicas sobre o novel e importante tema que certamente causará impactos em relação as empresas e sociedade.

LGPDP é o nome da legislação brasileira que regulará as atividades de tratamento de dados pessoais e que também altera os artigos 7º e 16 do Marco Civil da Internet.

O artigo 1º da referida Lei dispõe sobre o tratamento de dados pessoais, inclusive nos meios digitais, por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, com o objetivo de proteger os direitos fundamentais de liberdade e de privacidade e o livre desenvolvimento da personalidade da pessoa natural.

A despeito de o ordenamento jurídico Brasileiro ter na Constituição Federal, no Marco Civil da Internet, no Código Civil Brasileiro, no Código de Defesa do Consumidor, na Lei do cadastro positivo e demais leis esparsas a proteção, ainda que incompleta e débil, dos direitos atinentes aos dados e à privacidade, frente a escalada tecnológica e científ**a e como forma de dar maior segurança jurídica no tratamento de dados e para que o nosso País tivesse uma legislação e proteção a altura de outros países, principalmente o continente Europeu, possibilitando investimos e o fluxo de dados, em 15 de agosto de 2018, foi sancionada e publicada a Lei 13.709/18 que dispõe sobre a proteção de dados pessoais e altera o Marco Civil da Internet.

A disciplina da proteção de dados pessoais tem como fundamentos: I- o respeito à privacidade; II- a autodeterminação informativa; III- a liberdade de expressão, de informação, de comunicação e de opinião; IV- a inviolabilidade da intimidade, da honra e da imagem; V- o desenvolvimento econômico e tecnológico e a inovação; VI- a livre iniciativa, a livre concorrência e a defesa do consumidor; e VII- os direitos humanos, o livre desenvolvimento da personalidade, a dignidade e o exercício da cidadania pelas pessoas naturais.

Aquele que tratar dados, deve respeitar os princípios que dominam a questão, segundo o artigo 6º da Lei 13709/18, que ressalta a boa-fé, bem como os princípios da (i) finalidade; (ii) adequação; (iii) limitação do tratamento de dados ao mínimo necessário para a realização de suas finalidades; (iv) garantia, aos titulares, de consulta facilitada e gratuita sobre a forma e a duração do tratamento, bem como sobre a integralidade de seus dados pessoais; (v) qualidade dos dados (garantia de exatidão, clareza, relevância e atualização dos dados); (vi) transparência; (vii) segurança; (viii) adoção de medidas para prevenir a ocorrência de danos em virtude do tratamento de dados pessoais; (ix) impossibilidade de realização do tratamento para fins discriminatórios ilícitos ou abusivos; e (x) responsabilização e prestação de contas, ou seja, o agente precisa demonstrar a adoção de medidas ef**azes e capazes de comprovar a observância e o cumprimento das normas de proteção de dados pessoais e, inclusive, da eficácia dessas medidas.

Fácil de perceber os objetivos e finalidade da indigitada lei, que é a proteção de dados, sob tratamento, seja por intermédio de pessoas físicas ou jurídicas, daqueles que se servem dos seus serviços ou que com elas se relacionam ou prestam serviços, para que seus dados não sofram manipulações que lhes causem prejuízos ao nome, à honra e imagem e para a manutenção da privacidade.

A LGPDP, inspirada no Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados (norma europeia que trata do assunto), trata-se de norma baseada em princípios e, ao regular a proteção dos dados pessoais, garante direitos aos cidadãos e estabelece regras claras sobre as operações de tratamento realizadas por órgãos públicos ou privados em relação aos seus dados e informações pessoais.

III- APLICAÇÃO E ABRANGÊNCIA DA LEI 13709/18 E AS EXCEÇÕES DE APLICABILIDADE

Consoante expressa o art. 3º da referida lei, este sistema normativo deve ser obedecido por qualquer operação de tratamento realizada por pessoa natural ou por pessoa jurídica de direito público ou privado, independentemente do meio, do país de sua sede ou do país onde estejam localizados os dados, desde que: I- a operação de tratamento seja realizada no território nacional; II- a atividade de tratamento tenha por objetivo a oferta ou o fornecimento de bens ou serviços ou o tratamento de dados de indivíduos localizados no território nacional; ou III- os dados pessoais objeto do tratamento tenham sido coletados no território nacional.

Não estão obrigados ao comando deste Lei segundo o artigo 4º as execuções I- realizado por pessoa natural para fins exclusivamente particulares e não econômicos; II- realizado para fins exclusivamente: a) jornalístico e artísticos; ou b) acadêmicos, aplicando-se a esta hipótese os arts. 7º e 11 desta Lei; III- realizado para fins exclusivos de: a) segurança pública; b) defesa nacional; c) segurança do Estado; ou ) atividades de investigação e repressão de infrações penais; ou d) atividades de investigação e repressão de infrações penais.

Claro f**a que as exigências contidas na Lei 13.709/18 repercutirá e se estenderá para todas as empresas, pessoas físicas ou jurídicas que manuseiem dados pessoais para fins econômicos, seja o fato de armazenarem informações como simples RG; CPF e e-mail já é o suficiente para o enquadramento.

Algumas empresas de vários tamanhos e diversos setores, ao longo do tempo implementaram os departamentos de compliance (do termo inglês “comply” signif**a “cumprir”, estar em “compliance” portanto, é estar afinado e alinhado com as regras que rege um sistema ético e normativo de uma localidade a que esta submetida).

No âmbito interno das empresas, o compliance serve para verif**ar se os procedimentos e condutas internas estão alinhadas com o sistema positivo vigente.

É dentro deste prisma de compliance e nesse setor que deve ser inserido e operacionalizado todo o arcabouço da Lei 13709/18 (LGPDP).

É extremamente fundamental que as empresas se adequem no sentido de cumprir as novas disposições legais, caso contrários poderão sofrer pesadas sanções por descumprimento, fato que trataremos adiante.

IV- FISCALIZAÇÃO E SANÇÕES PREVISTAS NA LEI 7309/18

A ANPD (Autoridade Nacional de Proteção de Dados), foi prevista pela lei retro mencionada para zelar pela proteção dos dados pessoais, elaborar diretrizes para a Política Nacional de Proteção de Dados Pessoais e da Privacidade, fiscalizar e aplicar sanções nos casos de descumprimento da legislação, promover o conhecimento das normas e políticas públicas sobre proteção de dados pessoais e das medidas de segurança; editar regulamentos e procedimentos sobre proteção de dados pessoais e privacidade; realizar auditorias e celebrar compromissos para eliminação de irregularidades.

Referido órgão possuirá natureza transitória e integrará a Presidência da República. Ela será composta por um Conselho Diretor (5 membros, indicados pela Presidência da República), Conselho Nacional de Proteção de Dados Pessoais e Privacidade (23 membros, representando órgãos públicos e da sociedade civil), Corregedoria, Ouvidoria, órgão de assessoramento jurídico e unidades administrativas e especializadas. A ideia é transformar este órgão, mais adiante em agência reguladora para o tratamento da questão.

As sanções administrativas para o descumprimento da LGPD estão previstas no art. 52. São elas: (i) Advertência, com indicação de prazo para adoção de medidas corretivas; (ii) Multa simples, de até 2% do faturamento líquido da pessoa jurídica de direito privado, grupo ou conglomerado no Brasil no seu último exercício, limitada, no total, a R$ 50.000.000,00 por infração; (iii) Multa diária; (iv) Publicização da infração após devidamente apurada e confirmada a sua ocorrência; (v) Bloqueio dos dados pessoais envolvidos na infração até a sua regularização e (vi) eliminação dos dados pessoais envolvidos na infração.

As multas são severas e por isso, é muito importante que as empresas que tratam dados pessoais se adequem para que não venham a sofrer prejuízos financeiros de m***a.

A ideia é criar uma plataforma de cumprimentos de regras (compliance), aos poucos e em escalas, pois, a cada tempo aprimora-se na adequação ao sistema que está prestes a vigorar.

Em caso de fiscalização, o prejuízo será menor tendo uma plataforma iniciada do que nada ter. É preciso muita atenção, de bom alvitre alertar que aqueles que não estiverem adequados ou envolvidos à LGPD correrão o risco de sofrer, com a observância do devido processo legal, autuações e sanções da ANPD, que mesmo que não resultem em desembolso financeiro (multas) poderão, em muitos casos, inviabilizar modelos de negócio, como é o caso da publicização da infração e a exclusão dos dados pessoais.

Ainda dispões o artigo 42 da aludida Lei que o controlador ou o operador que, em razão do exercício de atividade de tratamento de dados pessoais, causar a outrem dano patrimonial, moral, individual ou coletivo, em violação à legislação de proteção de dados pessoais, é obrigado a repará-lo.

Tudo isto sem prejuízo da aplicação do artigo 186 e 927 do Código Civil brasileiro e demais cominações aplicáveis à espécie.

VI- OS CONTRATOS EM GERAL E OS CONTRATOS DE TRABALHO

Já dito que a LGPDP é regra de caráter geral e abrangente, endereçada a todas as relações jurídicas que envolvam a presença dos requisitos por ela indicados, como todas as relações jurídicas que permeiem a manipulação de informações de pessoas físicas (artigo 1º).

Pois então, em maior ou menor grau, todos aqueles que manipularem dados, por mais simples que sejam, devem obediência á Lei.

Muito embora a LGPD não ter sido planejada para as questões relacionadas ao trâmite de informações entre empregadores e empregados. Ela visa o mundo virtual em geral, para o tramite de informações dos cidadãos nas redes sociais, aplicativos, cadastros de clientes e etc...

Ao que parece a LGPD não deixou de fora as relações de trabalho do seu âmbito de aplicação (artigo 3º). Ademais, as relações de trabalho, e outras relações correspondentes, como a prestação de serviços em geral, implicam, outrossim, o trânsito de informações entre uma pessoa natural, o empregado ou prestador de serviços, e uma outra pessoa, natural ou física, que vem a ser o patrão ou empregador.

Por conseguinte, impende concluir que, em nosso ponto de vista, é extremamente importante uma readequação e alteração nos contratos de trabalhos, providência inicial que deve ser seguida de outras, visando o mínimo cumprimento da Lei de Proteção de Dados Pessoais, com o escopo de aprimoramento para atingir o ápice de suas exigências e finalidades.

Não só os contratos de trabalho, mas, todos e quaisquer contratos devem estar adequados á novel legislação que passa a vigorar em 2020.

VII- QUESTÕES PRÁTICAS PARA A IMPLANTAÇÃO E ADEQUAÇÃO Á LEI 13709/2019

Estão obrigado a respeitar a Lei e promover as adequações aquelas empresas que a- Reúnem dados das pessoas para envio de ações promocionais ou de negócios; b- examinam comportamentos dos clientes para sugerirem propostas decorrentes; c- coletam dados através de site e aplicativos para vender produtos ou serviços; d- mantém dados de colaboradores e utilizam para pagamentos de remunerações; e- armazenam dados e informações para a prestação de serviços

Como dito acima a empresa, seja ela de que tamanho for, deverá possuir programa de compliance que deve contemplar:

a- Preliminarmente é necessário um mapeamento geral da empresa e de como ela manuseia e armazena os dados e informações de seus clientes e de todos os que com ela se relacionam, tendo à frente:

a1- Um suporte jurídico especializado que constatará todo o processo de dados na empresa e, baseado nas leis de privacidade (LGPD e GDPR), avaliará possíveis riscos e inconformidades, além de impor as diretrizes de conduta e forma de registro das atividades para a adequação e cumprimento da LGPDP e

a2- Um setor ou empresa de tecnologia especializada que avaliará todo o tratamento de dados pessoais de sua empresa, como são coletados, armazenados e compartilhados (com um entendimento profundo de todo o fluxo de informação do setor interno e externo da empresa).

b- controle a aprimoramento de procedimentos internos e externo de informações (gestão de dados, atualização de ferramentas de segurança, mecanismos de controle e auditoria), tudo isto com uma interferência do setor de TI da empresa ou terceiros contratados;

c- Treinamentos a colaboradores e palestras periódicas, mudança de condutas (participação dos colaboradores da empresa em treinamentos periódicos e ainda a conscientização de clientes, fornecedores e parceiros).

d- A Lei enumera 3 (Três) atores que estarão envolvidas e que terão contato diretamente com a LGPDP. São elas:

d1- Controlador: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, a quem competem as decisões referentes ao tratamento de dados pessoais;

d2- Processador ou operador: pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, que realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador.

d3- Encarregado ou DPO (Data Protection Officer), esta pessoa será a responsável e indicada pelo controlador e operador para atuar como canal de comunicação entre o controlador, os titulares dos dados e a Autoridade Nacional de Proteção de Dados (ANPD).

O Artigo 41§3º da Lei 3709/18 diz que a autoridade nacional poderá estabelecer normas complementares sobre a definição e as atribuições do encarregado, inclusive hipóteses de dispensa da necessidade de sua indicação, conforme a natureza e o porte da entidade ou o volume de operações de tratamento de dados. Aqui temos que esperar para ver o que nos espera.

O ar. 5º da Lei 13.709/2018, a LGPD define o controlador como uma pessoa física ou jurídica, de direito público (governo) ou privado (empresa), a quem compete às decisões referentes ao tratamento de dados pessoais. Já o operador também pode ser uma pessoa natural ou jurídica, de direito público ou privado, mas com uma diferença: ele realiza o tratamento de dados pessoais em nome do controlador.

A diferença entre os controlador e operador está no poder de decisão. O operador pode realizar o tratamento dos dados, mas isso ocorre a partir das ordens de um controlador, que, por sua vez, apresenta-se como o “dono” ou responsável por essas informações. É o controlador que está no topo da cadeia de tratamento de dados.

e) Após toda essa análise preliminar de dados, tecnologia e jurídico, pode-se entender quais os pontos de fragilidade a empresa, pode ter com relação a tratamento de dados pessoais e, assim, ter um plano de trabalho e recomendações do que deve ser feito envolvendo processos, ferramentas, sistemas e pessoas. A partir daí o projeto inicia-se e demora uma média de um ano para ser entregue. Depois ainda continua com um plano de manutenção, monitoramento e acompanhamento através de sistemas, processos e treinamento de pessoas.

Impende salientar que, para que a coleta e tratamento de dados seja considerada lícita e em consonância com a Lei, é importante observar as hipóteses em que o consentimento é necessário. Independentemente do consentimento, os dados poderão ser tratados (i) para cumprimento de obrigação legal; (ii) para necessidades pré-contratuais, contratuais e pós-contratuais; (iii) para o exercício regular de um direito; (iv) quando demonstrado o legítimo interesse; (v) para fins de proteção ao crédito, entre outros. Desse modo, não há necessidade de consentimento para todas as situações.

A LGPD cria e incentiva a prática de uma nova mentalidade concernente á forma como, até então são tratados os dados e informações pessoais de consumidores, funcionários e de todos titulares em geral. O novo Diploma Legal confere efetividade à garantia constitucional, intimidade, privacidade e sigilo de dados e correspondência e impõe limites ao sistema, que é o respeito à dignidade da pessoa humana.

Bom lembrar que a existência de boas práticas e normas internas de compliance podem reduzir o valor de uma eventual autuação (art 52, §1º, VIII, IX), o que é um ótimo estímulo para que os Controladores busquem reduzir, minimizar, ou eliminar todos os riscos.

Os demais conceitos são, sempre conforme o art 5º: dado pessoal sensível, dado anonimizado, bando de dados, encarregado, agentes de tratamento (Controlador e Operador), anonimização, consentimento, bloqueio, eliminação, transferência internacional de dados, portabilidade uso compartilhado de dados, órgão de pesquisa, e autoridade nacional.

Tudo isso será levando em conta no início, durante, término do processo de implantação do conteúdo legal e, também durante todo o processo de monitoramento e manutenção do sistema.

VIII- RESPONSABILIDADE POR DANOS AO TITULARES DOS DADOS OU TERCEIROS

O artigo 9° da Lei diz que o titular tem direito ao acesso facilitado às informações sobre o tratamento de seus dados, que deverão ser disponibilizadas de forma clara, adequada e ostensiva acerca de, entre outras características previstas em regulamentação para o atendimento do princípio do livre acesso: I- finalidade específ**a do tratamento; II- forma e duração do tratamento, observados os segredos comercial e industrial; III- identif**ação do controlador; IV- informações de contato do controlador; V- informações acerca do uso compartilhado de dados pelo controlador e a finalidade; VI- responsabilidades dos agentes que realizarão o tratamento; e VII - direitos do titular, com menção explícita aos direitos contidos no art. 18 desta Lei.

O artigo 31 da Lei expressa que quando houver infração a esta Lei em decorrência do tratamento de dados pessoais por órgãos públicos, a autoridade nacional poderá enviar informe com medidas cabíveis para fazer cessar a violação.

E o 32 preceitua que a autoridade nacional poderá solicitar a agentes do Poder Público a publicação de relatórios de impacto à proteção de dados pessoais e sugerir a adoção de padrões e de boas práticas para os tratamentos de dados pessoais pelo Poder Público.

Fato é que o controlador e o operador podem ser solidariamente responsabilizados por problemas de segurança da informação ou o uso indevido e não autorizado dos dados pela Lei, ou pela não conformidade com a mesma. Entretanto a responsabilidade do operador é adstrita às suas obrigações operacionais.

O encarregado, por sua vez é o responsável dentro da empresa pela supervisão do cumprimento das regras previstas na lei e orientação dos funcionários e os contratados da entidade a respeito das práticas a serem tomadas em relação à proteção de dados pessoais.

Toda empresa que trate dados pessoais deve indicar um encarregado, mas a Autoridade Nacional poderá estabelecer normas complementares sobre a definição e as atribuições do encarregado, inclusive hipóteses de dispensa, como acima dito.

O controlador também deve produzir documentos que contenha a descrição dos processos de tratamento de dados pessoais que podem gerar riscos ou danos aos direitos dos titulares, outrossim, medidas, salvaguardas e dispositivos de mitigação desses riscos. Este documento é conceituado como um relatório de impacto à proteção de dados pessoais.

Esta providência poderá ser obrigatória em situações já caracterizadas como de risco ou, a pedido da Autoridade, quando o tratamento de dados for baseado no legítimo interesse. Ela permite, além do mapeamento dos riscos, uma efetiva fotografia do status da conformidade regulatória da entidade.

Assim, devem as empresas adequar seus Termos de Uso e Políticas de Privacidade para que fiquem em harmonia com os preceitos contidos na Lei, mormente por que a LGPD prevê a criação de uma agência governamental, cujo objetivo será fiscalizar o efetivo cumprimento das determinações, sob pena de multas e indenizações às vítimas, por exemplo.

Por derradeiro é de fundamental importância um acompanhamento profissional contínuo para a correta adequação dos requisitos fáticos e jurídicos a fim de assegurar a segurança jurídica necessária para um bom desenvolvimento dos negócios. É imperioso o auxílio de assistência jurídica especializada, pois nesses casos o conhecimento da legislação é essencial para proteger seu negócio e evitar grandes prejuízos para as empresas.

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RUBENS DE ALMEIDA ARBELLI – Titular da Arbelli Advogados Associados

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