Marçal Alves de Melo Advogados e Associados

11/01/2017

NOVAMENTE O PROBLEMA CARCERÁRIO

Nos Estados Unidos da America está a maior população carcerária do mundo. E lá, pena é castigo. Assim, a preocupação com a recuperação é secundária, mas, nem por isso se tem conhecimento, na atualidade, de situações que se assemelhem com a que estamos vivenciando aqui, onde a lei, pelo contrário, é aplicada, em parte como reprimenda e prevenção, mas com uma série de regras, que tem o objetivo de recuperar o indivíduo e reintegrá-lo na sociedade. Mas, na verdade, este último aspecto, não passa de falácia. A superlotação dos presídios, inviabiliza, por sí, qualquer programa de ressocialização do condenado. Assim, de forma paradoxal, se compararmos os dois sistemas, vamos concluir que no nosso, a pena é mais castigo do que lá, tendo em vista as condições, o tratamento indigno a que ficam nossos presos submetidos. É chavão, mas infelizmente é a realidade: os presídios são escolas do crime. E o pior é que vemos hoje um agravamento substancial do problema, na medida em que temos um Estado financeiramente falido, com o encargo de resolver, por questões humanitárias (como cobram os organismos internacionais) e de segurança pública, em curto espaço de tempo, a situação absurda a que chegou o nosso sistema prisional, que segundo estatísticas divulgadas pela imprensa, está com uma superpopulação 70% maior do que o número de vagas disponibilizadas, o que significa dizer que onde cabem 10, estão amontoando 17. Isso não assusta? Mas se pensarmos que onde cabem 2000 estão colocando 3.400, e onde poderíamos ter 200.000, estamos com 340.000, se passa a ter uma verdadeira noção da dimensão do problema. A solução, que seria (e é) o aumento de vagas, não se faz num passe de mágica. Haverá demanda de tempo (e muito tempo: escolha do estado, obtenção do terreno, licitação com todos seus entraves e recursos, e a própria construção). Há notícia de que tivemos presídios que demoraram mais de seis anos para serem construídos. E é óbvio de que haverá, ainda, necessidade de dinheiro, muito dinheiro (pois não se pode esquecer que não ficam ap***s em investimentos, mas também, após em despesas para colocá-los em funcionamento). E não basta estar previsto no orçamento. A verba tem que efetivamente existir e estar disponibilizada. Observe-se que o Ministro da Defesa, em entrevista concedida à Revista Veja, contrariando a fala do Ministro da Justiça, afirmou que não há dinheiro para as construções e que se a sociedade quiser uma solução para o problema TERÁ QUE PAGAR MAIS IMPOSTOS. Ė um acinte! Infelizmente, não é e nunca foi prioridade dos governantes esta questão. A oferta de vagas não acompanha o crescimento da demanda, enquanto que a criminalidade está numa progressão geométrica, fruto de uma série da fatores, que começam na paternidade e maternidade irresponsáveis, passam pelas famílias desestruturada e abandonadas, pela falta de trabalho, pela carência na área da educação, na ausência de moradias, e com assistência médica-hospitalar difícil de se adjetivar, pela sua insuficiência, quando existente. E tanto é que vemos no noticiário, famílias de desempregados, sendo alocadas, com seus filhos, embaixo de viadutos. O que se esperar disso? A falta de estrutura e a desigualdade sociai existente e que se agrava a cada dia por força da crise político-econômica, decorrente da corrupção descarada e deslavada que assolou nosso país, enchendo os bolsos de políticos, de partidos e de empresários desonestos, em detrimento do enfrentamento de questões básicas, que certamente atuariam nas causas primárias da criminalidade. Acrescente-se ainda, que além da falta de empregos, moradias, creches, escolas, assistência à saúde, há, ainda, a questão da dependência toxicológica, que, igualmente, precisa ser enfrentada, por um lado sob o prisma da saúde e de outro criminal e de política criminal. As dr**as são o mal maior das sociedades contemporâneas, indutoras do aumento de crimes, e desagregadoras da família. Não há solução a curto prazo para a criminalidade e, por consequência, para o seríssimo problema carcerário. Só em momentos de crise, de absurdos como os ocorridos agora em Manaus e Boa Vista, que parte, e só uma parte, da sociedade se sensibiliza, o mesmo ocorrendo no que tange aos governantes. Para muitos, aqueles que lá estão, nada mais representam do que a escória, e pouco se importam se estão, ou não, sendo tratados como seres humanos, com um mínimo de dignidade. E o descaso das autoridades e de parte da sociedade, acabou propiciando o crescimento das facções, que cuidam/protegem os seus iguais e suas famílias, em troca da fidelidade, obediência/submissão, e contribuição financeira. E o exemplo negativo dado pelos corruptos acabaram dando, também, maior força a esses movimentos agregadores de criminosos. Grosso modo, o vácuo deixado pelo Estado impulsionou as facções, que, hoje, brigam pela ocupação de espaço e do mando dentro e fora dos presídios, em especial no que tange a tráfico de dr**as, de armas, roubos de carga e de bancos. Agora, mais uma vez, corre-se atrás de remendos e já se fala que parcela de culpa cabe ao judiciário, tendo em vista o grande número de presos provisórios. Porém, esquecem-se de que independente da natureza da prisão, havia a necessidade da contenção daqueles réus, o que implica na óbvia conclusão de que o número de vagas é que se mostra manifestamente insuficiente. E como se fossem Colombo, colocando o ovo em pé, apresentam à sociedade idéias já surradas, sem nenhum prognóstico de implantação efetiva a médio e curto prazo. Enfim, a questão é, não se nega, extremamente complexa, e não se viu no plano apresentado, nenhuma novidade, como a de se ir às causas. A solução imediata seria, todos sabem, o remanejamento de presos, mas isso depende da abertura de vagas, e essas, por sua vez, da construções, que demandam tempo e recurso, como já dito. O que vão fazer? Certamente pressionar o Judiciário a promover mutirões para reduzir a população carcerária; apresentar projetos, ampliando o campo de incidência das p***s alternativas e, por baixo dos panos, tentar se compor com as lideranças das facções, para acalmar, por um período, a pressão que existe, e, assim permanecer até a deflagração de outra crise. A conclusão, portanto é a de que os trabalhadores (que conseguiram ainda manter seus empregos), recolhedores de impostos e suas famílias continuarão sem receber seus alvarás de soltura.

28/12/2016

Por Samuel Junior

Não me conformei com minha santa ignorância a respeito das questões que envolvem o PLC 79/2016 e suas consequências e, por isso, passei a ler matérias e informações, especialmente sobre a Oi, que estão disponíveis na internet, filtrando, sob a minha ótica, alguns exageros jornalísticos. A conclusão a que cheguei é a de que, efetivamente, há sérios indícios de irregularidades, que merecem ser investigadas, pelo menos a partir da compra da Brasil Telecom, que era vedada e foi autorizada por um Decreto Presidencial, assinado por Lula, abarcando, após, outros tantos benefícios e "autorizações", que rapidamente permitiram que ela passasse a ser a primeira no Brasil e a terceira na América do Sul, porém, com serviços deploráveis, que levou-a também ao topo do podium das reclamações. Foi punida diversas vezes pela ANATEL e até pelo Ministério da Justiça ( ex.: em 2012, a Justiça do Rio Grande do Sul aplicou multa milionária à empresa por cobrança indevida: em fevereiro de 2013 a Anatel a multou em R$ 34 milhões por descumprir metas de qualidade na prestação do serviço de telefonia celular; em Julho de 2014, a empresa foi multada em R$ 3,5 milhões pelo Ministério da Justiça por coletar informações indevidas de seus clientes usuários de banda larga). Alem disso, em dezembro de 2015, a associação Proteste entrou com ação civil pública na Justiça Federal contra ela e outras operadoras, devido ao serviço de má qualidade oferecido na internet banda larga. Finalmente, em 2015 ela teve prejuízo de R$ 5,3 bilhões, tendo no quarto trimestre R$ 4,5 bilhões, o que a levou entrar com pedido de recuperação judicial, com um passivo que ultrapassa a casa de R$ 64 bilhões. Por força da fusão com a TELECOM ela tem um grande ativo reversível, que para o TCU ultrapassa R$ 100 bilhões. Absurdamente, há notícia de que a ANATEL teria sido obrigada a proibi-la de vender imóveis, porque existiria suspeita de que estaria se desfazendo de bens reversíveis ( http://m.tecmundo.com.br/oi/34269-anatel-proibe-oi-de-vender-imoveis-eterrenos.htm). Em um País sério, a manifesta falta de condições técnicas, aliada à inquestionável falta de recursos financeiros, e todos os precedentes negativos mencionados, seriam mais do que suficientes para uma intervenção, com responsabilização e bloqueio de bens. Aliás, essas mesmas circunstâncias demonstram, por si, que a Oi não tem, hoje, condições de receber uma outorga ou autorização. Mas, exatamente em sentido contrário, o PLC aprovado na Câmara sem ser discutida e votada em plenário e igualmente no Senado, quer transformar a concessão em autorização, sem limite de prorrogações. A questão passa por discussão polêmica no sentido de ter, ou não, a telefonia natureza de serviço público. Não queria enveredar por tal tema agora, mas uma coisa é certa, quando se fez a Constituição se entendia que o era, e que podia ser explorada diretamente ou mediante concessão. É certo que o constituinte derivado introduziu uma alteração no artigo 21, incisos XI e XII, "a", em 1995, para admitir a possibilidade, em alguns casos, de autorizações. Eram e passaram a ser as seguintes as redações de tais dispositivos: "XI - explorar, diretamente ou mediante concessão a empresas sob controle acionário estatal, os serviços telefônicos, telegráficos, de transmissão de dados e demais serviços públicos de telecomunicações, assegurada a prestação de serviços de informações por entidades de direito privado através da rede pública de telecomunicações explorada pela União." "XI - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão, os serviços de telecomunicações, nos termos da lei, que disporá sobre a organização dos serviços, a criação de um órgão regulador e outros aspectos institucionais;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)" "XII - explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou permissão: a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens e demais serviços de telecomunicações; a) os serviços de radiodifusão sonora, e de sons e imagens;(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 8, de 15/08/95:)" O texto original da Constituição, portanto, previa, como alternativa, mas ap***s para "demais serviços de telecomunicações" a figura da autorização. E a alteração no mencionado art. 21 foi introduzida para afastar o monopólio, que assegurava somente a empresas sob controle nacional e estatal a possibilidade de explorar redes de telecomunicações no Brasil. A regulamentação de tais alterações foi feita através da Lei 9472/97, que não se apresenta de fácil compreensão, sendo dúbias as regras que fazem a distinção entre serviços públicos e privados. O parágrafo único de seu artigo 63, diz que o "Serviço de telecomunicações em regime público é o prestado mediante concessão ou permissão, com atribuição a sua prestadora de obrigações de universalização e de continuidade." E no seu artigo 79, § 1°, acrescenta que as "obrigações de universalização são as que objetivam possibilitar o acesso de qualquer pessoa ou instituição de interesse público a serviço de telecomunicações, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, bem como as destinadas a permitir a utilização das telecomunicações em serviços essenciais de interesse público." E no seu § 2°, define que: "Obrigações de continuidade são as que objetivam possibilitar aos usuários dos serviços sua fruição de forma ininterrupta, sem paralisações injustificadas, devendo os serviços estar à disposição dos usuários, em condições adequadas de uso.". Ora, mesmo para um leigo em comunicaçāo, me parece claro que os serviços prestados pela Oi devem possibilitar acesso a qualquer pessoa, independentemente de sua localização e condição sócio-econômica, de sorte que se enquadra na categoria de serviço público. E pelo que se depreende do espírito da lei, embora a essencialidade possa ser considerada para fazer distinção entre o público e o privado, a separação está, no entanto, centrada nos conceitos da universalização e da continuidade, que já foram definidos, de sorte que, ainda que alguns serviços outorgados possam ser restritos, não pode, tal fato, implicar que possa ser tudo objeto de autorização. Por outro lado, conquanto o artigo 69, da mesmo lei, diga que "As modalidades de serviço serão definidas pela Agência em função de sua finalidade, âmbito de prestação, forma, meio de transmissão, tecnologia empregada ou de outros atributos.", é mais do que evidente que ela não pode fugir dos parâmetros já f ixados na lei. E para matar a questão, mister se faz ressaltar que o § 1°, do artigo 65, estabelece de forma taxativa que " Não serão deixadas à exploração ap***s em regime privado as modalidades de serviço de interesse coletivo que, sendo essenciais, estejam sujeitas a deveres de universalização." . Portanto, não tem amparo na Constituição e pelos termos da Lei Regulamentadora, pretender-se agora, na calada da noite, transmudar-se a natureza do contrato que tem que ser de concessão, por simples autorização. É certo que a lei 9472/97, afastou a incidência da Lei Geral de Concessões (Lei 8.986/95), porém não podia se apartar, como não se apartou, das regras contidas no artigo 175 da Constituição Federal. Se é, como vimos, serviço público, está submetido aos ditames do mencionado artigo 175, e às regras da Lei Geral de Telecomunicações. E este último artigo da Carta Maior, diz Que "Incumbe ao poder público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.". E não se pode deixar de lembrar que tal regra foi ditada pelo Constituinte Originario, contra a qual não podia se contrapor o derivado, sob pena de inconstitucionalidade. Portanto, parece não haver dúvida de que o contrato da Oi e das outras operadoras têm que ser de concessão e não de autorização. E não bastassem essas circunstâncias todas, as disposições transitórias da Lei 9.472/97, já havia tratado da questão das empresas outorgadas. Em primeiro lugar, disse que as concessões teriam termo final em 31 de dezembro de 2005 e que estava assegurado o direito de prorrogação, por uma única vez, pelo prazo de 20 anos, o que implica em dizer que estarão se vencendo em 2025. Se ela tivesse continuado sob as regras do contrato anterior, não poderia transferí-lo e nem prorrogá-lo. Se não fosse concessionária, o direito de exploração teria terminado em 31 de dezembro de 1999. Desta forma, a transição já ocorreu e não é possível agora pretender-se fazer a transmudação, para que tenha a Oi direito perene à exploração, ficando, por consequência, com todos os bens reversíveis. Além disso, querer se dar uma autorização por 25 anos, renováveis eternamente, por outras de iguais prazos, não se coaduna com a precariedade que deve nortear tal tipo de instituto. Se era e é serviço público, não pode ser objeto de autorização. Tem que continuar a ser concessão. E se fosse a Oi, hoje submeter-se a um processo licitatório, preencheria os requisitos necessários? Como já dito acima, não! Seria desclassificada pela falta de recursos financeiros e impedida de participar do certame pelas inúmeras e milionárias multas sancionatorias decorrentes dos maus serviços prestados. O fracasso do plano de se criar uma "supertele" está aí para quem quiser ver e os senhores políticos, assim mesmo, querem tapar o buraco com solução inconstitucional, dando de mão beijada patrimônio que é nosso, e, ainda, de brinde, autorização eterna, para oferecer seus péssimos serviços à população, sem inovações tecnológicas, com risco ao princípio da continuidade e ferindo manifestamente a universalidade. É uma vergonha!

Negócios devem ser aprovados pela agência por serem oriundos da compra de empresas estatais.

13/12/2016

Como podem esses “políticos” querer administrar o país? Que moral eles têm? A ânsia de se manterem no poder é só para que possam continuar a usufruir de benesses e montar seus “esquemas”, para encherem suas burras. Limite de gastos?? Só para que possam ter desculpas nos cortes em programas sociais, educação (já tão precária) e saúde (com um sistema quase falido). Limitar gastos com responsabilidade e coragem não necessita de reforma constitucional. É só se fazer orçamento adequado e obedecê-lo. Por outro lado, reforma da previdência, sem que os recolhimentos, inclusive os devidos pela União, Estados e Municípios, sejam aplicados, para que os necessários efeitos atuariais possam ser mantidos, não é reforma. O recolhimento a um caixa único (SIAC), para que os srs “politicos” gastem à vontade é irresponsabilidade. Veja-se o quanto do dinheiro público foi dado às empreiteiras, retornando, após, aos bolsos dos “honestos” e às “campanhas” (que não passa de eufemismo). Agora querem corrigir os desmandos e desvios, sem se preocuparem com a separação e regras disciplinando a intocabilidade dos fundos previdenciários para outros fins, mas, sim, com redução de direitos, tudo fazendo para que os trabalhadores morram antes de se aposentarem e que as viúvas pensionistas tenham uma sobrevida menor, porque o que querem lhes destinar não dará para pagar a farmacia.
By Samuel Junior. (PAI)

19/04/2016

A advocacia criminal está preocupada com os rumos que o devido processo legal está tomando no Brasil e com a “sacralização" do combate à corrupção. O intenso uso de delações premiadas, que têm entre em suas cláusulas a obrigação de o delator abrir mão de recursos; os abusos cometidos dentro de fóruns e delegacias, onde os advogados são impedidos até de buscar um café; e as dez medidas contra a corrupção, que foram apresentadas na Câmara dos Deputados no fim de março, foram os temas debatidos por alguns dos principais nomes da advocacia criminal na Associação dos Advogados de São Paulo nesta quinta-feira (15/4).

O advogado criminalista Alberto Zacharias Toron afirmou que o Ministério Público não explica devidamente do que as medidas contra a corrupção realmente tratam e que o apoio recebido da sociedade é resultado da “mentalidade francamente punitivista”.

“Precisamos nos atentar aos termos usados nesse projeto”, disse o advogado, explicando que as ideias apresentadas trazem princípios limitadores, principalmente em relação aos recursos, o que pode ser interpretado como cerceamento do Direito de Defesa. “O Ministério Público propõe o estreitamento do Habeas Corpus (HC)”, disse.

Essas pretensas limitações ao HC foram detalhadas por Gamil Föppel, que classificou a ideia do MP como “pacote do processo penal” que busca dar um novo tratamento ao sistema recursal e explicou que ap***s uma das medidas trata realmente do combate à corrupção: a que torna a prática crime hediondo. “Não vai haver Habeas Corpus para discutir a nulidade de provas”, disse, complementando que isso pode levar a desconstrução de precedentes. “Se houver nulidade, como questionar isso, a lesão de direito não poderá ser discutida judicialmente”, questionou.

A ilegalidade apontada por Gamil é impossibilidade de impugnar HC, de ofício, por magistrado de outra diferente daquela que deferiu a solicitação. Ele lembra que a maior parte de HCs impetrados nos tribunais superiores não são concedidos, mas os aceitos são de ofício. “O juiz vai continuar com a ação ilegal porque ele não pode fazer de ofício”, questiona.

Moro como exemplo
Para Antônio Cláudio Mariz de Oliveira, ex-presidente da Aasp e da OAB-SP, é preciso desmistificar que a advocacia “atrapalha” o devido processo legal, como afirma alguns magistrados e é retratado pela imprensa. “A mídia nos vê como coautores do crime”, disse. Ele destaca que essa ideia passa também pelo fato de que a operação “lava jato” tem sido mais célere que o habitual da Justiça brasileira. Isso, segundo o advogado, ganha mais força quando outros juízes se veem como o juiz federal Sergio Moro.

Mariz explica que, ao contrário do exemplo dado pelo ministro aposentado do Supremo Tribunal Federal Joaquim Barbosa, Moro é um juiz de primeiro grau, o que dá a entender que o posicionamento mais incisivo é possível a qualquer um. Sobre as delações, ele afirmou que quando as denúncias são obtidas com a prisão preventiva do investigado, a ideia é a mesma usada por militares para combater a oposição na ditadura: “A diferença é que torturado fala mais rápido.”

Os desrespeitos em relação às prerrogativas dos advogados teriam o "consentimento omissivo" de setores da advocacia, segundo o conselheiro federal da Ordem por São Paulo, Guilherme Batochio, que foi presidente nacional de comissão no colegiado sobre o tema. O representante paulista disse estar preocupado com os métodos de Moro e manifestações de apoio ao juiz federal. “Esquecem que os objetivos são alcançados à custa dos direitos da advocacia”, opinou.

Outro exemplo disso que partiu da advocacia, segundo Batochio, foram as citações de grampos obtidos ilegalmente pela Justiça e as menções à delação premiada do senador Delcídio do Amaral no pedido de impeachment movido pelo Conselho Federal contra a presidente Dilma. "Talvez não se tenha analisado a questão sob a ótica necessária, que diz com as garantias asseguradas no Texto Constitucional". O presidente do Instituto dos Advogados do Brasil, Técio Lins e Silva, ressaltou que o texto do pedido não é o ideal. “É possível usar essa acusação contra qualquer um de nós”, disse.

26/01/2016

Paciente ganha 9 em cada 10 ações contra plano de saúde
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Marcio teve negada uma cirurgia para retirar um tumor no cérebro. Luciene, obesa mórbida, uma operação para reduzir o estômago. A Walter foi vetada uma radioterapia mais precisa.

Em comum, todos tiveram procedimentos negados pelos planos de saúde, recorreram à Justiça e ganharam as ações.

Estudo da USP mostra que 92,4% das decisões judiciais contra planos de saúde da cidade de São Paulo favoreceram o paciente. Em 88% delas, a demanda foi atendida na íntegra; em 4%, parcialmente. A pesquisa avaliou todas as 4.059 decisões de segunda instância proferidas pelo TJ-SP (Tribunal de Justiça de São Paulo) contra planos coletivos entre 2013 e 2014.

Cerca de 60% dos paulistanos possuem planos de saúde —desses, 5,2 milhões têm planos coletivos, que representam 83% do mercado.

A exclusão de coberturas foi a principal causa das demandas (47,6%).

O empresário Walter Carmona, 58, acionou a Justiça em 2014. Ele teve indicação médica de uma radioterapia mais avançada (IMRT) para tratar um tumor de próstata reincidente. O plano alegou que isso não estava no rol da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar).

O empresário entrou com ação judicial, e no dia seguinte foi concedida uma liminar determinando a realização do procedimento. Depois, o TJ ratificou a decisão.

"Eles [planos] só entendem a língua das liminares. Queriam que eu aceitasse um tratamento inferior", afirma.

Carmona paga R$ 10 mil por mês ao plano (tem mulher, mãe e três filhos como dependentes). O tratamento custou R$ 30 mil para a operadora.

MAIS VETADOS

Tratamento para câncer é o segundo procedimento mais vetado pelos planos (15,6%), atrás das cirurgias (34%), segundo o estudo. Entre as terapias, a radioterapia lidera nas negativas.

"O perfil de problema que leva à Justiça está em constante movimento e tem a ver com lacunas da regulação. Antes, foi a Aids. Hoje aparecem câncer, doenças cardiovasculares", diz Mario Scheffer, professor da USP e coordenador da pesquisa.

Os planos de saúde dizem que muitos pedidos não estão previstos em contratos ou na lei que rege o mercado. Os juízes, porém, estão levando em conta outras legislações, como CDC (Código de Defesa do Consumidor), e súmulas do STJ (Superior Tribunal de Justiça) e do próprio TJ-SP.

"A ANS tem resistido em aplicar os ditames do CDC, mas a Justiça tem mostrado que isso precisa mudar", afirma Scheffer. A ANS diz considerar o CDC na regulação.

Segundo o professor, é possível considerar as decisões do TJ-SP como definitivas, pois questioná-las no âmbito do STJ esbarraria nas súmulas 5 e 7. Elas dizem que a simples interpretação de cláusula contratual e a simples pretensão de reexame da prova não enseja recurso especial.

A maior presença dos "planos falsos coletivos", formados por pequenos grupos, leva ao aumento de ações judiciais no setor, diz Scheffer. Eles têm menor poder de barganha, o que provocaria mais reajustes abusivos, exclusão de cobertura e rescisão unilateral. A pesquisa não indicou, porém, qual é a fatia deles no total de planos coletivos.

Quase um quarto dos que recorreram à Justiça pediu também indenização por danos morais pelo sofrimento causado pela negativa do plano, e 59% dos usuários tiveram sucesso. Os valores variaram de R$ 1.000 a R$ 500 mil.

Entre as decisões favoráveis por danos morais, 78% foram motivadas por exclusão de cobertura. "Há uma sensibilidade maior ao sofrimento", diz a advogada Juliana Ferreira Kozan, especializada na área.

Na sua opinião, a Justiça ainda se mostra reticente à condenação por danos morais. "O usuário também teme perder a ação e ter que arcar com os ônus da sucumbência [honorários do advogado pago pelo perdedor]", explica.

O estudo, financiado pela Opas (Organização Pan-Americana de Saúde) e pela ANS, não avaliou decisões de caráter provisório, como liminares e tutelas antecipadas.

Marlene Bergamo/Folhapress

O empresário Walter Carmona processou o plano em 2014

ANS APOSTA EM MEDIAÇÃO

A ANS diz que tem evitado que muitas queixas de clientes de planos de saúde cheguem à Justiça por meio de seu núcleo de mediação.

Para efeito de comparação, entre 2010 e 2014, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu um total de 37.877 decisões contra planos de saúde, segundo estudo da USP —não há detalhamento dessas ações.

No mesmo período, o núcleo de mediação da ANS registrou 55 mil notificações de clientes paulistas insatisfeitos. Em nota, a agência informa que a taxa média de resolução das demandas atinge o índice de 85%
"A ANS vem se firmando, ano a ano, como o principal canal de relacionamento com o usuário de plano de saúde."

Em 2015, diz a ANS, foram registradas 102 mil reclamações contra planos, com uma taxa de resolutividade de 87,4%. "Isso quer dizer que, ap***s no ano passado, 89,1 mil beneficiários de planos de saúde tiveram suas demandas resolvidas através da ANS, o que contribui para a diminuição da judicialização não só no Estado de São Paulo, mas no país inteiro."

A agência informa ainda que está analisando as recomendações feitas pelos pesquisadores da USP.

OUTRO LADO

A principal justificativa dos planos de saúde nos processos em que são réus é a de que cumprem o previsto no contrato. Esse argumento é usado em 50% das ações analisadas pelo estudo da USP.

Outras duas defesas comuns são as de que o procedimento negado não consta do rol de coberturas obrigatórias da ANS ou de que a lei que rege os planos de saúde ou resoluções da ANS permitem tal prática (33%).

Segundo Marcio Coriolano, presidente da Fenasaúde (Federação Nacional de Saúde Suplementar), a maioria dos itens judicializados não se relaciona a descumprimento de contratos, mas a pedidos sem amparo nas normas do mercado de saúde suplementar.

"E as decisões judiciais têm a ver com uma visão mais social, que colide com a própria regulamentação da ANS, ao arrepio das normas vigentes", argumenta.

Para ele, o Código de Defesa do Consumidor, usado na fundamentação de 57% das decisões judiciais no TJ-SP, não pode se sobrepor à lei que regula o setor (9.656/98).

Coriolano discorda de uma das conclusões do estudo segundo a qual, por falha na regulação, o Judiciário está tendo que arbitrar sobre essas questões. "Um dos itens mais judicializados, o direito dos demitidos e dos aposentados, está bem regulamentado pela ANS. Mas as decisões judiciais dão direitos que os demitidos e aposentados não têm. Podem discordar da forma como que é feito, mas não existe falha regulatória."

Pedro Ramos, diretor da Abramge (Associação Brasileira de Medicina de Grupo), concorda. "Muitos estão indo para a Justiça buscar aquilo a que não têm direito. O que está previsto no contrato ou na lei [do plano], não tem o que discutir, tem que cumprir. Mas o que não está, não é possível. O sistema vai entrar em colapso."

Ele cita uma situação que testemunhou recentemente. "Um executivo comentou que precisava fazer uma determinada cirurgia cardíaca, mas que não está prevista em seu contrato [com o plano]. Perguntei: 'por que você não adapta o plano? [pagando a diferença do 'upgrade']'. Ele respondeu: Não precisa. Consigo uma liminar e pronto."

Na opinião de Coriolano, a judicialização está "elitizando" o acesso à saúde. "Quando alguém contrata um bom advogado e paga para ter acesso à Justiça, ela tira o direito de outras. É mais grave no setor público, que tem limitações orçamentárias. No setor privado, quem paga por isso é o beneficiário."

O empresário Walter Carmona, 58, acionou a Justiça em 2014. Ele teve indicação médica de uma radioterapia mais avançada (IMRT) para tratar um tumor de próstata reincidente. O plano alegou que isso não estava no rol da ANS (Agência Nacional de Saúde Suplementar).

O empresário entrou com ação judicial, e no dia seguinte foi concedida uma liminar determinando a realização do procedimento. Depois, o TJ ratificou a decisão.

"Eles [planos] só entendem a língua das liminares. Queriam que eu aceitasse um tratamento inferior", afirma.

Carmona paga R$ 10 mil por mês ao plano (tem mulher, mãe e três filhos como dependentes). O tratamento custou R$ 30 mil para a operadora.

MAIS VETADOS

Tratamento para câncer é o segundo procedimento mais vetado pelos planos (15,6%), atrás das cirurgias (34%), segundo o estudo. Entre as terapias, a radioterapia lidera nas negativas.

"O perfil de problema que leva à Justiça está em constante movimento e tem a ver com lacunas da regulação. Antes, foi a Aids. Hoje aparecem câncer, doenças cardiovasculares", diz Mario Scheffer, professor da USP e coordenador da pesquisa.

Os planos de saúde dizem que muitos pedidos não estão previstos em contratos ou na lei que rege o mercado. Os juízes, porém, estão levando em conta outras legislações, como CDC (Código de Defesa do Consumidor), e súmulas do STJ (Superior Tribunal de Justiça) e do próprio TJ-SP.

"A ANS tem resistido em aplicar os ditames do CDC, mas a Justiça tem mostrado que isso precisa mudar", afirma Scheffer. A ANS diz considerar o CDC na regulação.

Segundo o professor, é possível considerar as decisões do TJ-SP como definitivas, pois questioná-las no âmbito do STJ esbarraria nas súmulas 5 e 7. Elas dizem que a simples interpretação de cláusula contratual e a simples pretensão de reexame da prova não enseja recurso especial.

A maior presença dos "planos falsos coletivos", formados por pequenos grupos, leva ao aumento de ações judiciais no setor, diz Scheffer. Eles têm menor poder de barganha, o que provocaria mais reajustes abusivos, exclusão de cobertura e rescisão unilateral. A pesquisa não indicou, porém, qual é a fatia deles no total de planos coletivos.

Quase um quarto dos que recorreram à Justiça pediu também indenização por danos morais pelo sofrimento causado pela negativa do plano, e 59% dos usuários tiveram sucesso. Os valores variaram de R$ 1.000 a R$ 500 mil.

Entre as decisões favoráveis por danos morais, 78% foram motivadas por exclusão de cobertura. "Há uma sensibilidade maior ao sofrimento", diz a advogada Juliana Ferreira Kozan, especializada na área.

Na sua opinião, a Justiça ainda se mostra reticente à condenação por danos morais. "O usuário também teme perder a ação e ter que arcar com os ônus da sucumbência [honorários do advogado pago pelo perdedor]", explica.

O estudo, financiado pela Opas (Organização Pan-Americana de Saúde) e pela ANS, não avaliou decisões de caráter provisório, como liminares e tutelas antecipadas.

ANS APOSTA EM MEDIAÇÃO

A ANS diz que tem evitado que muitas queixas de clientes de planos de saúde cheguem à Justiça por meio de seu núcleo de mediação.

Para efeito de comparação, entre 2010 e 2014, o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo proferiu um total de 37.877 decisões contra planos de saúde, segundo estudo da USP —não há detalhamento dessas ações.

No mesmo período, o núcleo de mediação da ANS registrou 55 mil notificações de clientes paulistas insatisfeitos. Em nota, a agência informa que a taxa média de resolução das demandas atinge o índice de 85%
"A ANS vem se firmando, ano a ano, como o principal canal de relacionamento com o usuário de plano de saúde."

Em 2015, diz a ANS, foram registradas 102 mil reclamações contra planos, com uma taxa de resolutividade de 87,4%. "Isso quer dizer que, ap***s no ano passado, 89,1 mil beneficiários de planos de saúde tiveram suas demandas resolvidas através da ANS, o que contribui para a diminuição da judicialização não só no Estado de São Paulo, mas no país inteiro."

A agência informa ainda que está analisando as recomendações feitas pelos pesquisadores da USP.

OUTRO LADO

A principal justificativa dos planos de saúde nos processos em que são réus é a de que cumprem o previsto no contrato. Esse argumento é usado em 50% das ações analisadas pelo estudo da USP.

Outras duas defesas comuns são as de que o procedimento negado não consta do rol de coberturas obrigatórias da ANS ou de que a lei que rege os planos de saúde ou resoluções da ANS permitem tal prática (33%).

Segundo Marcio Coriolano, presidente da Fenasaúde (Federação Nacional de Saúde Suplementar), a maioria dos itens judicializados não se relaciona a descumprimento de contratos, mas a pedidos sem amparo nas normas do mercado de saúde suplementar.

"E as decisões judiciais têm a ver com uma visão mais social, que colide com a própria regulamentação da ANS, ao arrepio das normas vigentes", argumenta.

Para ele, o Código de Defesa do Consumidor, usado na fundamentação de 57% das decisões judiciais no TJ-SP, não pode se sobrepor à lei que regula o setor (9.656/98).

Coriolano discorda de uma das conclusões do estudo segundo a qual, por falha na regulação, o Judiciário está tendo que arbitrar sobre essas questões. "Um dos itens mais judicializados, o direito dos demitidos e dos aposentados, está bem regulamentado pela ANS. Mas as decisões judiciais dão direitos que os demitidos e aposentados não têm. Podem discordar da forma como que é feito, mas não existe falha regulatória."

Pedro Ramos, diretor da Abramge (Associação Brasileira de Medicina de Grupo), concorda. "Muitos estão indo para a Justiça buscar aquilo a que não têm direito. O que está previsto no contrato ou na lei [do plano], não tem o que discutir, tem que cumprir. Mas o que não está, não é possível. O sistema vai entrar em colapso."

Ele cita uma situação que testemunhou recentemente. "Um executivo comentou que precisava fazer uma determinada cirurgia cardíaca, mas que não está prevista em seu contrato [com o plano]. Perguntei: 'por que você não adapta o plano? [pagando a diferença do 'upgrade']'. Ele respondeu: Não precisa. Consigo uma liminar e pronto."

Na opinião de Coriolano, a judicialização está "elitizando" o acesso à saúde. "Quando alguém contrata um bom advogado e paga para ter acesso à Justiça, ela tira o direito de outras. É mais grave no setor público, que tem limitações orçamentárias. No setor privado, quem paga por isso é o beneficiário."