19/02/2019
A CRIMINALIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DEVEDOR DE ICMS – A TESE DO DESESPERO.
O Supremo Tribunal Federal deveria, em 12 de fevereiro de 2019, julgar o RHC nº. 163334, o qual delimita sobre a existência de ato criminoso o não pagamento de ICMS declarado, caracterizando-o como crime de apropriação indébita. Tal sessão foi adiada sem data ainda agendada.
Importa inicialmente esclarecer o que ensejou tamanha repercussão na esfera tributária do nosso país, eis que estamos tratando de matéria controversa, a qual já vem sendo acirrada no Superior Tribunal de Justiça, com cinco votos pela tipicidade e três votos pela atipicidade da conduta.
A repercussão da matéria envolve o oferecimento de denuncia pelo Ministério Público do Estado de Santa Catarina, em desfavor de dois pequenos empresários – isso mesmo pequenos empresários, que não quitaram débitos oriundos de ICMS, valores estes de pequena m***a, espontaneamente declarados, os quais foram inscritos em divida ativa.
Reformada, pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, a sentença que os absolvera, teve seus efeitos revogados através de decisão oriunda do Superior Tribunal de Justiça, mantendo com isso a condenação.
Em síntese, os Ministros concluíram, por maioria, que, aos tributos diretos, o elemento “cobrar”, contemplaria a repercussão econômica do tributo face aos terceiros que terão que suportar os seus encargos, em âmbito de dada cadeia de consumo.
Nessa esteira o Governo do Estado de São Paulo, aproveitando o precedente, ora, chancelado pelo Superior Tribunal de Justiça, contudo pendente de crivo do Supremo Tribunal Federal, entendeu que seus devedores, frisa-se apenas os contumazes, que atualmente gira em torno de 16 mil, responsáveis por uma dívida de R$ 34 bilhões aos cofres estaduais, poderá ser penalizados.
Os setores têxteis, de metalúrgica e de máquinas e equipamentos estão entre os maiores devedores em São Paulo.
Voltando ao cerne da discussão tributária – criminal, ante a complexidade do nosso sistema tributário, o qual devasta a segurança jurídica dos contribuintes criando problemas incontornáveis, nosso sistema consegue enxertar mais discussões a fim de atravancar o sistema tributário, uma vez que o próprio ente fiscal seja Estadual, Federal ou Municipal vem a cada dia cerceando o contribuinte, sob o fundamento arrecadatório, enfim, lotar os cofres públicos.
Alguns estados a fim de encurralar o contribuinte aplicaram o uso abusivo e desmedido da substituição tributária, sem falar no atraso do pagamento dos precatórios ou na resistência na devolução dos créditos tributários (exportação), minando com isso a capacidade financeira das empresas.
Na avaliação do jurista Heleno Torres, em seu parecer para Federação das Indústrias de São Paulo – FIESP, dependendo da decisão do STF, as consequências serão gravíssimas, vista a onda de descumprimento de obrigações acessórias de declarações.
“Isso, claro, contra todos os interesses do erário e da sociedade. Parece muito simplista ao Estado, detentor da lei e de todos os meios necessários à efetividade dos meios de cobrança, preferir usar da coação, pela difusão do medo do punitivismo penal, para acelerar o recebimento de tributos, mormente quando declarados. A punição estatal deve ser aplicada com rigor para todos aqueles que deixam de cumprir com suas obrigações para com o erário. Aos sonegadores contumazes, bem como para aqueles que agem com dolo, fraude ou simulação, de forma comissiva ou omissiva, para evitar a relação jurídico-tributária”, avalia.
Saliente-se que a tutela penal tem importante função na efetivação do principio da isonomia do cumprimento dos deveres tributários, contudo, seu uso indiscriminado pode privar a liberdade por dívidas civis, sendo repressivo por não encontrar amparo constitucional.
O entendimento é claro, assim como juristas Heleno Torres, entendemos que deve ser balizado sob a analise da conduta do contribuinte, observando-se as demais regras do sistema punitivo, como a boa fé do contribuinte, a exceção é a má fé e essa requer provas, cujo ônus é do fisco.
Conclui-se que ao que depender do que será decido pelo Supremo Tribunal Federal acerca da matéria tão controvertida e delicada poderá acarretar aos contribuintes seja aquele contumaz ou não mais insegurança jurídica, uma vez que não se pode criminalizar o que não está previsto em lei, ou seja, equiparar um contribuinte que não possui condições de pagar o tributo naquele momento, mas que estava sendo franco com o fisco, declarando o imposto devido é o jogar no caminho da fraude.
