25/05/2020
Conforme prescrito no artigo 1.589 do Código Civil, o pai ou a mãe, em cuja guarda não estejam os filhos, poderá visitá-los e tê-los em sua companhia, segundo o que acordar com o outro cônjuge, ou for fixado pelo juiz, bem como fiscalizar sua manutenção e educação.
A convivência da criança e do adolescente com a sua família é direito assegurado pelo artigo 227 da Constituição Federal, com absoluta prioridade, e considerado como direito fundamental da criança e do adolescente.
Dispõe sobre o Estatuto da Criança e do Adolescente e dá outras providências.
ECA – Lei nº 8.069 de 13 de Julho de 1990
Art. 84. Quando se tratar de viagem ao exterior, a autorização é dispensável, se a criança ou adolescente:
I – estiver acompanhado de ambos os pais ou responsável;
II – viajar na companhia de um dos pais, autorizado expressamente pelo outro através de documento com firma reconhecida.
REGRAS PARA VIAGEM AO EXTERIOR
Não há regras legais sobre quem tem atribuição de arcar com o ônus da viagem ao exterior, podendo ser ou o genitor com melhores condições financeiras, ou o genitor sem a guarda e que deseja realizar a visita. Acrescenta-se aqui, contudo, fator complicador referente à necessidade de se obter a autorização do Judiciário do novo país de residência do menor. Além disso, a emissão do passaporte para menor precisará da autorização de ambos os genitores, substituível apenas por ordem judicial.
CONVENÇÃO DE HAIA E O DIREITO DE VISITAS
A Convenção, já em seu preâmbulo, também assegura a proteção ao direito de visita, consignando em seu artigo 1º o objetivo de fazê-lo respeitar de maneira efetiva. Esse direito é autônomo e independe de prévia subtração internacional. Ele está regulamentado no artigo 21 da Convenção e pode ser objeto de pedido de cooperação jurídica internacional.
O artigo 5º, alínea b, conceitua o instituto, aduzindo que o direito de visita compreenderá o direito de levar uma criança, por um período limitado de tempo, para um lugar diferente daquele onde ela habitualmente reside. Nesse contexto, se insere a possibilidade de a criança ser autorizada a visitar o país do genitor que não detenha a sua guarda física, sendo está, não raro, a única forma de manter os vínculos afetivos e sociais com todos os membros da família que ficou naquele país.
Não se pode perder de vista que o direito de visita é principalmente da criança. É ela que tem o direito de conviver com ambos os genitores, este é o seu verdadeiro interesse superior.
O procedimento para assegurar o direito de acesso à criança é disciplinado no artigo 21, donde extrai-se que o pedido que tenha por objetivo a organização ou a proteção do efetivo exercício do direito de visita poderá ser dirigido à autoridade central de um Estado Contratante nas mesmas condições do pedido que vise o retorno da criança. Saliente-se que cabe às Autoridades Centrais a promoção do exercício pacífico do direito de visita, removendo, tanto quanto possível, todos os obstáculos ao exercício desse mesmo direito.
Vale destacar que a Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança (1989) estipula, em seu artigo 9º, que os estados partes respeitarão o direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações pessoais e contato direto com ambos, a menos que isso seja contrário ao interesse maior da criança.
Depreende-se, pois, que a Convenção de Haia de 1980 e a Convenção das Nações Unidas de 1989 asseguram indubitavelmente a qualquer dos genitores o direito de visitas, sendo um compromisso assumido pelo Estado brasileiro, ao ratif**ar referidos tratados, o de assegurar o contato regular de qualquer criança com ambos os genitores.
CUMPRIMENTO NO EXTERIOR DE DECISÃO DO JUDICIÁRIO BRASILEIRO SOBRE GUARDA E VISITAÇÃO
Para que uma decisão (sentença) judicial brasileira tenha valor em outro país, deve, como regra, ser homologada naquele país. O mesmo ocorre com uma sentença estrangeira no Brasil.
Isso signif**a que um pai ou mãe brasileiro que pretenda mudar-se para outro país levando o filho menor – sobre o qual possua guarda unilateral – poderá obter maior garantia jurídica sobre o menor homologando naquele país a sentença judicial brasileira que estipula a guarda e demais condições.
Cumpre ressaltar que, uma vez ingressado o menor em outro país na condição de residente, os órgãos tutelares estrangeiros responsáveis passam a ter jurisdição sobre aquele menor, independentemente de o genitor possuir a guarda.
ATRIBUIÇÃO DE GUARDA A TERCEIROS (que não os genitores)
Ocorre no Brasil apenas em casos excepcionais (uso de dr**as, transtornos psiquiátricos, histórico de violência doméstica e problemas afins, ou ainda quando os pais não têm condições para cuidar do filho). Mesmo nesses casos, os genitores costumam manter o poder familiar e o direito de visitação.
PERDA DO PODER FAMILIAR
Ocorrem nas hipóteses do art. 1638 do Código Civil: perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I – Castigar imoderadamente o filho;
II – Deixar o filho em abandono;
III – Praticar atos contrários à moral e os bons costumes;
IV – Incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo.
BARREIRAS À SUBTRAÇÃO INTERNACIONAL
Emissão de passaportes e controles de fronteira muitos países possuem legislação determinando a exigência de autorização de ambos os pais para emissão de passaporte e para viagem de crianças e adolescentes.
O Brasil está nesse grupo, estipulando o decreto nº 5.978/06, art. 27 I, em que o pai e a mãe da criança (ou, alternativamente, o juiz competente) precisam autorizar a emissão do passaporte.
Em consequência, nem os postos da Polícia Federal no Brasil e nem os postos consulares no exterior estão autorizados a abrir exceções àquela regra, cuja violação poderia, em muitos casos, ser interpretada como medida de facilitação da subtração.
A lei brasileira exige autorização dos dois genitores ou autorização judicial para a saída de crianças e adolescentes até 18 anos do território nacional, sendo a fiscalização realizada nos postos de fronteira pela Polícia Federal. Cumpre reconhecer, contudo, que essa prática não impede totalmente a subtração de crianças do Brasil para o exterior, havendo registro de saídas pela fronteira seca com os países vizinhos.
Entretanto, a situação mais corriqueira é a retenção ilícita, quando a criança sai do Brasil autorizada pelo outro genitor para passar um curto período no exterior, mas não retorna. Nem todos os países adotam igual rigor ao emitirem passaportes para crianças de sua nacionalidade e tampouco efetuam controle de saída de crianças (sobretudo estrangeiros) por seus postos de fronteira. Crianças brasileiras com dupla nacionalidade podem inclusive, em determinados casos, obter o seu passaporte estrangeiro com a autorização de um único genitor.
CONCLUSÃO
O entendimento trazido pelas normas vigentes nos levam a afirmar que o fato de mudança de residência de um dos genitores para país estrangeiro não cessa o direito à convivência familiar, no entanto, não podemos negar que haverá limitações legais na forma que a convivência familiar se dará, tendo em vista que a distância entre territórios será considerável e haverá o risco de retenção ilegal da criança ou adolescente em território estrangeiro.
