25/04/2023
A Nova Lei de Licitações traz mudanças relevantes na disciplina relativa à participação de consórcios em licitações públicas.
Na Lei 8.666/33 (art. 33), a participação de consórcio só era permitida se expressamente prevista no edital e deveria ser devidamente motivada pela Administração Pública. A autorização para reunião em consórcio seria exceção, a ser decidida caso a caso, sempre com vistas à ampliação da competição do certame.
Apesar disso, ganhou corpo orientação do TCU (Acórdão 11196/2011-Segunda Câmara) no sentido de que a vedação à participação de empresas em consórcio, sobretudo em obra de elevada complexidade e grande vulto, deveria ser justif**ada pela Administração Público. Do contrário, estaria configurada restrição à competitividade.
Já a nova lei (art. 15), ao que a nós parece ter sido um alinhamento ao entendimento odo TCU, alterou o regramento, sendo a possibilidade de consórcio a regra e a sua vedação, a exceção.
Quando da edição da Lei 8.666/93, provavelmente, o Legislador temia que a participação de consórcio pudesse servir de estímulo à cartelização entre empresas.
O legislador não estava completamente errado. O consórcio pode ser deturpado a fim de incentivar a prática de infrações contra a ordem econômica pelas concorrentes. Porém, ele tem como razão de ser o aumento da competitividade, pois viabiliza comunhão de esforços entre duas ou mais empresas que, sozinhas, ou não atenderiam às exigências habilitatórias da licitação ou não conseguiria executar o objeto licitado. Contudo, em conjunto, elas conseguem vencem essa(s) barreira(s).
Portanto, com a nova lei de licitações, o ônus argumentativo passa a ser outro. Para vedar a participação de consórcio, o ente licitante deverá explicitar, circunstanciadamente, o porquê da sua decisão, em especial, deverá dizer o porquê, naquele certame específico, a possibilidade de reunião em consórcio não é a mais consentânea com os princípios licitatórios, previstos no art. 11, da nova lei, notadamente, o princípio do resultado mais vantajoso.
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