21/01/2014
POUPANÇA DO LOCADOR
Cláusula de conservação do imóvel impede fiador
Por Flávio Henrique Eickhoff e Taisa Pavin Wendrechovski
A inclusão de cláusulas de conservação de imóvel nos contratos de locação tem se mostrado uma prática frequente no mercado imobiliário. Essa cláusula pode estar inserida no contrato de locação com as mais variadas denominações, sendo mais facilmente encontrada com o nome de Fundo de Conservação do Imóvel (FCI) ou Taxa de Conservação do Imóvel (TCI).
Tal cláusula prevê o pagamento de um percentual sobre o valor do aluguel, que varia entre os patamares de 3% a 5%. Esse valor destina-se a formar uma poupança em poder do locador para, ao término do contrato de locação, assegurar a devolução do imóvel nos termos em que fora locado. Havendo a resilição contratual sem reparos a serem feitos no imóvel, os valores cobrados são restituídos, corrigidos monetariamente.
Percebe-se a existência de locatários que gostam dessa condição, posto que, ao término da relação locatícia, existem despesas a serem suportadas: pintura do imóvel; pequenos reparos; despesas com mudança... Assim sendo, o pagamento de um valor percentual mensal ameniza os gastos futuros advindos da resilição contratual.
Os locadores apreciam tal cláusula em virtude de, não raras vezes, ao término um contrato de locação o imóvel deve ser restituído com pequenos reparos a serem feitos. Esses pequenos reparos, quando não realizados pelo locatário, acabam se tornando prejuízo para o locador, posto que uma demanda judicial lhe custará mais caro e mais demorado do que arcar com os custos de reparo do imóvel.
O presente artigo não tem a pretensão de julgar a cláusula de conservação do imóvel como sendo benéfica ou maléfica. Mas, sim, identificar qual a sua natureza jurídica e quais as suas implicações para o contrato ao qual pertença.
Garantia locatícia
Etimologicamente, o termo garantia advém do francês garantie, que significa ato ou efeito de proteger, de assegurar, afiançando-se, por isso mesmo, que toda garantia é uma segurança, uma proteção, que se estabelece em favor de alguém[1].
Para Michele Frangali, a garantia encontra seu fundamento “no acrescer ou no reforçar, a um determinado credor, a probabilidade de ser satisfeito, depois do vigor normal de uma única obrigação ou do poder de agressão que esta obrigação atribui”.
Nas palavras de Tucci e Villaça Azevedo, “garantia é o reforço jurídico, de caráter pessoal ou real, de que se vale o credor, acessoriamente, para aumentar a possibilidade de cumprimento, pelo devedor, do negócio principal”.[2]
Não sendo observado o parágrafo único do artigo 37 da lei de locações, estará incorrendo o locador a uma penalidade que vem disciplinada no artigo 44, inciso II, da mesma lei.
Das garantias locatícias será exposta uma breve definição de cada uma delas, tendo um enfoque maior no objeto de estudo deste artigo jurídico, que é a caução.
A fiança é a forma de garantia ainda mais utilizada no mercado imobiliário. Normalmente nos contratos de locação de imóveis o proprietário exige a responsabilidade do fiador até a efetiva devolução das chaves. Logo, vincula-se as obrigações que fluírem após a renovação do contrato. Ela é garantia estritamente pessoal. Ao afiançar o locatário, o fiador assume pessoalmente a obrigação de solver a dívida do afiançado, caso ele não a honre a tempo e hora. A fiança pode ter prazo determinado, como ainda valor limitado, sem o que compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive despesas judiciais.
Fiança por definição legal é o contrato pelo qual uma pessoa se obriga por outra, para com o seu credor, a satisfazer a obrigação, caso o devedor não a cumpra.
Já o seguro de fiança locatícia é uma modalidade de garantia convencional que deverá ser contratado junto a uma companhia seguradora, o qual abrange os encargos contratuais podendo ser limitado a um valor pré-determinado.
A caução, nas definições de De Plácido e Silva, significa que “Consoante sua própria origem, do latim cautio, de modo geral, quer expressar, precisamente, a cautela que se tem ou se toma, em virtude da qual certa pessoa oferece a outrem a garantia ou segurança para o cumprimento de alguma obrigação”.
Ao final da locação, não restando qualquer débito por parte da obrigação pactuada, o locatário poderá fazer o levantamento do depósito com os seus acréscimos – tal qual os valores de Fundo de Conservação de Imóvel, que, a nosso ver, é uma garantia da espécie caução.
Consequências da dupla garantia
Sendo certa a abusividade da existência de duas modalidades de garantia, temos como primeira consequência prática a nulidade de uma delas e posteriormente a aplicação de uma sanção penal de prisão simples de cinco dias a seis meses, a qual pode ser convertida em sanção econômica ao Locador.
É de bom alvitre salientar que a infração legal cometida pela dupla garantia não acarreta em nulidade do contrato de locação, mas apenas da garantia locatícia em excesso.
O Superior Tribunal de Justiça, ao analisar o parágrafo único do artigo 37 da Lei do Inquilinato, assim se posicionou:
A exigência de dupla garantia em contrato de locação não implica a nulidade de ambas, mas tão somente daquela que houver excedido a disposição legal. [...] STJ. Resp. 868.220/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, 5ª turma, j. 27/09/2007, DJ 22/10/2007.
Posição mais acertada não poderia ter sido proferida pelo STJ sobre o tema. A inteligência da lei se dá em manter uma paridade contratual entre as partes, evitando que se exija do locatário diversas modalidades de garantia e ao mesmo tempo, preservando a direito do locador em ter um respaldo de que a obrigação contraída será honrada.
Tendo em vista que o contrato de locação permanece válido e que uma das garantias deve ser considerada nula, o conflito se dá em saber qual das modalidades de garantia deve prevalecer em detrimento da outra.
Analisando o caso concreto poderemos nos deparar com duas opções: contrato de adesão ou contrato livremente formulado entre as partes.
Se acaso estivermos diante de um contrato de adesão pré-formatado pelo locador, onde o locatário apenas adere às suas condições sendo-lhe drasticamente reduzido o poder de negociação das cláusulas contratuais, deve-se facultar aos aderentes (locatários e eventuais fiadores) sobre qual cláusula deve ser tida como nula.
Tal premissa se deve à norma geral de que nos contratos de adesão as cláusulas terão interpretação favorável ao aderente (artigo 423 do Código Civil Brasileiro). Apenas analisando o caso concreto é que se poderá concluir se tal contrato é ou não é um contrato de adesão.
Não sendo o contrato de locação discutido um contrato de adesão poder-se-ia discutir sobre a liberdade contratual e o princípio pacta sund servanda, acarretando em legalidade à clausula de conservação do imóvel e sua co-existência com outras modalidades de garantia locatícia.
Embora tal argumento aparente ser convincente para eximir o locador de sua responsabilidade civil e criminal, bem como para manter válidas a pluralidade de garantias existentes no contrato de locação, esbarra-se na prevalência da norma pública à norma privada.
Não podem as partes dispor de forma contrária à lei. Por certo que os contratos livremente pactuados representam a convergência de vontades dos contraentes. Todavia, tal convergência de vontades não pode afrontar o direito positivado, violando normas de ordem pública.
A própria Lei 8.245/91 dispõe, de forma clara e objetiva, a sua aplicabilidade em toda em qualquer relação locatícia de imóveis urbanos, consoante artigo de número 45.
Dessa forma, aplicando-se in totum a Lei 8.245/1991, continuamos a ter a impossibilidade de mais de uma modalidade de garantia locatícia. O impasse pode ser resolvido conforme o entendimento pacífico dos tribunais brasileiros no sentido de se excluir a mais gravosa ao locatário, tendo como fundamento legal a analogia do artigo 620 do Código de Processo Civil.
Passamos agora a analisar uma terceira maneira de verificar qual das modalidades de garantia deve prevalecer, independente do contrato ser ou não ser um contrato de adesão. Esta terceira forma leva em consideração o quesito temporal. Ou seja, a garantia contratual que primeiro surtiu efeito no mundo jurídico é a garantia que deve prevalecer.
Esse raciocínio leva em consideração a aplicação prática da modalidade de garantia. A primeira modalidade de garantia utilizada na prática, independentemente de sua eficácia, é a que deve continuar vigorando, devendo ser declarada nula de pleno direito a garantia adjacente.
Embargos à execução de título extrajudicial - locação - cerceamento de defesa - ...omissis - fiança e caução, esta sob a alcunha de "taxa de conservação" - dupla garantia vedada pelo § único do artigo 37 da lei de locações, sem cominação legal de sanção expressa ao locador - por falta de previsão legal, deve-se invalidar somente a garantia instituída em excesso - critérios de exclusão doutrinário e jurisprudencial: ordem sequencial e aplicação do artigo 884, caput do código civil - a convergência de ambos aponta para a nulidade da fiança - benfeitorias - recurso conhecido e parcialmente provido”. TAPR – AC: 209426-4, Rel. Des. Anny Mary Kuss, 6ª câmara cível (extinto TA), J. 14/10/2002, DJ 25/10/2002.
Grifo nosso
AÇÃO ANULATÓRIA DE ATO JURÍDICO - ARREMATAÇÃO - CONTRATO DE LOCAÇÃO - DUPLA GARANTIA - FIANÇA, PRESTADA ANTERIORMENTE, E CAUÇÃO - DECISÃO QUE INVALIDA A CAUÇÃO, PREVALECENDO A FIANÇA, POSTO PRESTADA EM PRIMEIRO LUGAR. PERMANECENDO O CONTRATO LOCATIVO COM GARANTIA, NO CASO A FIANÇA, VERIFICA-SE A CARÊNCIA DA AÇÃO. FALTA DE INTERESSE DE AGIR - SENTENÇA MANTIDA - APELAÇÃO IMPROVIDA. TJPR - AC 370195-1, Rel. Des. Luiz Antônio Barry, 11ª câmara cível, j. 22.11.2006, DJ 12/01/2007.
Grifo nosso
Nesta última jurisprudência mencionada o emérito desembargador Luiz Antônio Barry proferiu seu voto da seguinte forma:
Da garantia prestada. Não obstante a revelia verificada, o douto juízo a quo entendeu de adentrar ao mérito propriamente dito, examinando a dupla garantia verificada no contrato de locação. E, de se ver, a Lei do Inquilinato veda, no seu art. 37, § único, o oferecimento de garantia em duplicidade no mesmo contrato de locação. A questão de fundo consubstancia-se em estabelecer qual das garantias prestadas em duplicidade deve prevalecer: a caução ou a fiança. Doutrina e jurisprudência assentaram-se no sentido de que em tais casos deve prevalecer a garantia principal, nesse sentido fala-se em garantia prestada em primeiro lugar, devendo ser desconsiderada a garantia prestada em excesso.
Por essa forma de se identificar qual a garantia válida teremos que a cláusula de conservação de imóvel, sendo dinheiro líquido do locatário em poder do locador acaba por ser uma garantia que suporta os danos da inadimplência mesmo antes dela ocorrer.
Desta feita, a partir do primeiro minuto de atraso do locatício, os valores caucionados em poder do locador já estão suportando os efeitos da mora, sendo portanto, a modalidade de garantia que deve persistir no contrato de locação.
Penalidade
A sanção penal prevista, via de regra, é convertida em sanção econômica, motivo pelo qual nosso estudo se limitará a ela. Havendo inadimplência de obrigações pecuniárias do locatário este crédito decorrente da dupla garantia deve ser compensado, nos termos do artigo art. 368 do Código Civil.
Em que pese ser o locatário o titular do crédito oriundo da infração legal cometida pelo locador, não há empecilhos de nenhuma ordem que tal crédito seja solicitado pelos fiadores em eventual peça de embargos à execução.
Como vimos anteriormente, havendo a cláusula de conservação de imóvel e fiança a garantia a ser tida como válida é a cláusula de conservação do imóvel. Dessa forma, nos casos em que o fiador venha a ser demandado judicialmente para pagar débitos do contrato de locação, ele poderá pleitear sua ilegitimidade passiva bem como requerer a penalidade econômica a ser imposta ao locador em favor do locatário, requerendo a compensação de valores.
A nosso ver, tal requerimento deve ser feito de forma subsidiária ao pedido de ilegitimidade passiva. Isso pois, no caso remoto do magistrado não se convencer de que a garantia da fiança é a garantia em excesso, o fiador continuará a fazer parte da demanda sendo responsável pelos débitos do locatário.
Dessa forma, sua participação na lide seria direta. O pleito de que se aplique a norma de ordem pública a fim de se ter a compensação de valores (crédito decorrente da multa com os valores devidos pelo locatário) para que o valor a ser suportado por ele seja reduzido está amparado em nosso devido processo legal pelo princípio da ampla defesa.
Ante todo o exposto pode-se concluir que a existência de cláusula de conservação do imóvel constitui uma garantia locatícia que se assemelha à caução, feita de forma parcelada. Sendo uma garantia locatícia, impede que seja utilizada uma segunda modalidade de garantia. Dessa forma, impede-se que seja incluído neste contrato fiadores ou seguro fiança.
Havendo no mesmo contrato duas modalidades de garantia, uma delas deve ser considerada nula de pleno direito. Analisando o caso concreto é que se poderá chegar a uma conclusão de qual garantia locatícia deve ser anulada.
Os parâmetros para se averiguar qual a garantia que permanece válida são três: o contrato de locação é de adesão ou convergência de vontades; qual a garantia mais gravosa ao locatário; e, por fim, qual modalidade de garantia surtiu efeitos no mundo jurídico em primeiro lugar.
Uma vez identificada qual garantia permanece e qual é nula passa-se à aplicação da sanção em decorrência da infração legal. Tal sanção econômica será, conforme os critérios do magistrado, de três a 12 vezes o valor do aluguel revertida em favor do locatário.
Essa sanção econômica decorre de norma de ordem pública, podendo ser arguida pelo próprio locatário ou pelos fiadores que porventura figurem no contrato de locação.
Como exposto anteriormente, só se justifica o pleito dos fiadores para que haja a compensação de valores com os débitos do locatário a fim de se ver diminuída sua dívida, posto que o titular do crédito desta multa é, indiscutivelmente, o locatário.
