03/01/2016
Vendeu o estabelecimento comercial e abriu outro para fazer concorrência com o adquirente. Isso pode?
É crescente o número de aquisições de estabelecimentos empresariais em nosso país e, via de conseqüência, o número de questões societárias, tributárias, trabalhistas e cíveis decorrentes dessas contratações, que precisam ser equacionadas antes da conclusão do negócio. Uma das principais questões a serem analisadas diz respeito à previsão da possibilidade de o alienante continuar a concorrer com o adquirente do estabelecimento empresarial: a chamada cláusula de não restabelecimento ou cláusula de não concorrência. Pouca atenção sobre o assunto no momento da contratação fará com que, mais à frente, o negócio não tenha o sucesso e a lucratividade esperados pelo adquirente.
Em 2002, com a promulgação de um novo Código Civil, a questão foi, enfim, positivada por seu artigo 1.147: "não havendo autorização expressa, o alienante do estabelecimento não pode fazer concorrência ao adquirente, nos cinco anos subsequentes à transferência" 6. Hoje, portanto, no silêncio do contrato, há um norte a ser seguido.
Diz-se que há um norte porque a positivação não confere automaticamente a desejada segurança aos contratantes que não regulamentarem a questão no respectivo contrato. O Código Civil tratou apenas do parâmetro temporal. Havendo, pois, omissão no contrato, os contratantes continuam com diversas incertezas sobre questões que podem – e com certeza irão – surgir: qual o parâmetro geográfico a ser observado? Poderá o alienante constituir novo estabelecimento empresarial em bairro vizinho? E em cidade vizinha? E se o negócio adquirido atender a demanda de todo o país. Somente, então, em outro país, poderá o alienante constituir novo estabelecimento? Se sim, em tempos de mercados globalizados, continuará o alienante impedido de comercializar com qualquer estabelecimento do nosso país?
E mais: estariam os herdeiros do alienante impedidos de concorrer com o adquirente do estabelecimento? E o alienante, agora contratado como empregado de sociedade concorrente, cometeria infração? Permitir brecha para essas e tantas outras discussões em meio a um complexo e elevado investimento realizado para a aquisição de um estabelecimento empresarial é contribuir – e muito – para que o negócio não tenha o sucesso almejado.
A doutrina tem se mostrado unânime no sentido de que a regra prevista no art. 1.147 do Código Civil tem natureza dispositiva, ou seja, a lei permite que as partes possam livremente dispor sobre o assunto 7. É recomendável, pois, que os próprios contratantes estabeleçam os parâmetros temporais, materiais, geográficos e pessoais que devem nortear a atuação do alienante em atividades concorrentes, para evitarem, dessa forma, que a discricionariedade de um Juiz (ou mesmo de um Tribunal Arbitral), após anos de litígio, venha a regular estas questões.
Em paralelo à alienação do estabelecimento empresarial, hipótese corriqueira e não menos importante diz respeito à alienação da participação societária por um dos sócios. Estaria, esse sócio, no silêncio do contrato, abrangido pelo art. 1.147 do Código Civil? A tendência dos nossos Tribunais é, se não estender a regra do art. 1.147 do Código Civil – cujo objetivo em última análise é proteger a clientela – à hipótese, aplicar o art. 209 da lei 9.279/96, que ressalva ao prejudicado o direito de haver perdas e danos em ressarcimento de prejuízos causados por atos de concorrência desleal tendentes a prejudicar a reputação ou os negócios alheios, a criar confusão entre estabelecimentos comerciais, industriais ou prestadores de serviço, ou entre os produtos e serviços postos no comércio 8.
De toda sorte, a questão não é pacífica e continuará a depender das circunstâncias do caso concreto 9.
Em conclusão, é recomendável que se preveja e delimite, por ocasião da celebração do negócio, os parâmetros que devem nortear a atuação do alienante em atividades concorrentes ao estabelecimento empresarial alienado.
F**a, por fim, o registro: a possibilidade de livremente estabelecer os parâmetros não significa a possibilidade de os parâmetros serem estabelecidos livremente. Pretender estabelecer, por exemplo, que o alienante esteja eternamente impossibilitado de concorrer com o adquirente do estabelecimento empresarial ou, ainda, que o alienante não concorra com o adquirente em toda e qualquer atividade empresarial, inclusive naquelas distintas do negócio alienado, poderá, para dizer o mínimo, encontrar óbice no princípio constitucional da livre concorrência10. É preciso que se tenha, como em tudo na vida, razoabilidade e bom senso.
