09/08/2017
Como é de conhecimento popular, a Constituição Federal de 1988, recepcionando o que já havia sido regulamentado pela CLT, assegurou aos trabalhadores o recebimento de um pagamento adicional no exercício de trabalhos considerados insalubres, que são os definidos pela norma regulamentadora do Ministério do Trabalho NR15.
O que muita gente não sabe é que a Constituição, em seu art. 7, IV, vedou a utilização do salário mínimo como indexador da base de calculo para pagamento do referido adicional de insalubridade como ocorria na NR15.
Em razão deste conflito entre normas, muitas ações foram levadas ao poder judiciário por pessoas que pleiteavam a vinculação do adicional de insalubridade ao seu vencimento base, assim como ocorre com o adicional de periculosidade. Muitas decisões controversas e contraditórias foram tomadas, até que, em 2008, o Supremo Tribunal Federal editou a atual versão da Súmula Vinculante nº 04 que dispõe da seguinte maneira:
“Salvo nos casos previstos na Constituição, o salário mínimo não pode ser usado como indexador de base de cálculo de vantagem de servidor público ou de empregado, nem ser substituído por decisão judicial.”
(Súmula Vinculante 4 – Supremo Tribunal Federal)
A referida Súmula teria resolvido integralmente o problema do trabalhador, não fosse o trecho final após a vírgula: nem ser substituído por decisão judicial.
Na prática o que a maioria dos tribunais tem afirmado é que: “Apesar de reconhecer a inconstitucionalidade da vinculação do salário mínimo como base de cálculo do adicional de insalubridade), este deve ser o indexador da parcela até a edição de lei ou norma coletiva disciplinando a matéria, na medida em que o Judiciário não pode atuar como legislador”.
Ora, com o devido respeito, para o trabalhador o posicionamento dos tribunais representa na prática uma irregular e injusta emenda constitucional, à medida que permite que um comando constitucional seja frontalmente desrespeitado em razão da omissão do legislador.
Portanto, salvo melhor juízo, não resta ao trabalhador empregado pela CLT alternativa se não se organizar ao redor de sua representação sindical para negociar um acordo coletivo.
Entretanto, melhor sorte assiste a alguns Servidores Públicos. Acontece que, os direitos trabalhistas (incluindo o valor do adicional de insalubridade dos Servidores da Administração Direta e Indireta são, em regra, regulamentados por Lei.
Ocorre que, em alguns casos algumas destas Leis deixam de regulamentar o valor dos adicionais de insalubridade, que continuam a ser pagos com base no salário mínimo.
Nestes casos, o Supremo Tribunal Federal já firmou entendimento que não viola o disposto na Súmula Vinculante nº 04, o pedido de vinculação do adicional de insalubridade ao vencimento base, pois não há norma nenhuma que regulamente a matéria, uma vez que a CLT não se aplica nestes casos e, por isso, o judiciário não estaria legislando, mas decidindo em face de uma lacuna legislativa.
Outro posicionamento interessante para o Servidor é o que permite que seja cobrada a diferença entre os valores pagos e os que deveriam ter sido pagos em razão da diferenciação entre os índices. O salário base do servidor é, em regra, muito maior que salário mínimo, o que faz com que os valores a serem cobrados do Estado sejam bastante consideráveis.
Portanto, é de se lamentar tremendamente o posicionamento adotado pelos tribunais brasileiros atualmente, entretanto, ao menos alguns servidores públicos ainda podem recorrer aos tribunais para verem assegurados os seus direitos Constitucionais.
