03/11/2023
1º) O que é terceirização?
A terceirização ocorre quando a empresa, ao invés de executar os serviços diretamente através de seus empregados, contrata outra empresa para que esta os realize com o pessoal sob sua responsabilidade. O trabalhador presta serviços para a contratante, mas sempre por meio da empresa terceirizante, não havendo contratação direta, neste caso.
Durante muito tempo no Brasil, não havia lei regulamentando a terceirização, no entanto, depois de muitas discussões e debates a Lei 6.019/74 foi modificada e passou a prever as regras em nosso país.
Desse modo, é considerada prestação de serviços a terceiros a transferência feita pelo contratante da execução de quaisquer de suas atividades, seja ela meio ou fim. Não se forma vínculo de emprego entre os trabalhadores ou os sócios das empresas prestadoras de serviços e a empresa contratante.
Além disso, é preciso que a empresa prestadora de serviços tenha condições financeiras de cumprir com o contrato que foi firmado com a empresa contratante, porque do contrário pode haver reconhecimento do vínculo de emprego, como veremos a seguir.
2º) Contratação ilegal de trabalhadores através da abertura de MEI
Prática muito comum no Brasil, principalmente de empresas que buscam reduzir custos trabalhistas, são as que obrigam o trabalhador abrir outra empresa (geralmente um MEI) para sua contratação ou permanência no emprego.
É formalizado um contrato de natureza comercial ou civil, com a consequente emissão de notas fiscais pelo trabalhador, porém, a prestação de serviços é uma típica relação de emprego.
Do mesmo modo, o trabalhador é um prestador de serviços apenas aparente, mas, na prática, atua como verdadeiro empregado, desempenhando seu trabalho com pessoalidade, subordinação, e todos os requisitos da relação de emprego.
Em outras palavras, o trabalhador tem horário para entrar e sair da empresa, somente ele pode prestar aquele serviço, recebe ordens do seu chefe e recebe salário.
Pois bem, embora essa prática possa parecer vantajosa para as empresas, ela é prejudicial para os trabalhadores, pois são retirados diversos direitos trabalhistas, como 13º salário, férias, horas extras, FGTS, vale-transporte, salário-maternidade entre outros benefícios previstos em lei.
Dessa forma, afirma em seu artigo ATTILA MAGNO e JULIANI VERONEZI :
Para a empresa que contrata um “pejota” não haverá pagamento dos encargos trabalhistas e fiscais, passando a usufruir de uma carga tributária reduzida, além de contar com uma prestação de serviço ininterrupta pelos 12 (doze) meses do ano, já que a empresa contratada não tem direito ao gozo de férias. Desta forma, estará liberada do pagamento da contribuição de 20% para o INSS sobre a folha, da contribuição para o Sistema S sobre este prestador de serviços, não precisará pagar a alíquota de 8% referente ao FGTS – Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço, nem a indenização de 40% sobre o total dos valores depositados em caso de rescisão contratual, como também estará livre do aviso-prévio proporcional ao tempo de serviço e, por fim, como não há pagamento de salário não estará obrigada a efetuar o reajuste salarial na data base.
3º) Reconhecimento do vínculo de emprego
A Justiça do Trabalho vem se dedicando no combate à essa ilegalidade e as decisões têm favorecido os trabalhadores.
Todas as perdas causadas pela tentativa dos empregadores fraudar a lei vêm sendo retribuídas com o reconhecimento do vínculo de emprego entre os trabalhadores e as empresas contratantes.
O princípio da primazia da realidade tem sido aplicado pelos juízes, ou seja, o que realmente importa são os fatos e não o que está no papel (contrato de trabalho). Esse princípio tem como objetivo proteger o trabalhador de abusos e outras situações cometidas por parte do empregador
Esse é o entendimento da Justiça do Trabalho:
VÍNCULO DE EMPREGO. "PEJOTIZAÇÃO". ARTIGO 9º DA CLT. FRAUDE À LEGISLAÇÃO TRABALHISTA. Evidenciando-se dos autos que a "pejotização" foi utilizada para burlar o cumprimento dos direitos trabalhistas devidos ao reclamante, tendo sido este induzido a constituir pessoa jurídica para firmar contrato de prestação de serviços com a reclamada, correta a decisão que reconheceu o vínculo de emprego entre as partes. Trata-se de tentativa de dissimulação da relação de emprego existente entre o autor e a ré, o que não se admite no ordenamento jurídico pátrio, atraindo a aplicação do art. 9º da CLT. A chamada "pejotização"(prestação pessoal de serviços intermediada por empresa do próprio trabalhador) importa fraude a mascarar a relação de emprego, ante a realidade fática provada, daí que se deve reconhecer o vínculo de emprego entre o autor e a ré por todo o período do vínculo laboral. TRT-3 - RECURSO ORDINARIO TRABALHISTA: ROT 0010586-25.2021.5.03.0108 MG 0010586-25.2021.5.03.0108
Caso a fraude seja identificada, é desconsiderada a criação da empresa pelo trabalhador e este poderá pedir o registro em carteira pelo tempo de serviço prestado bem como todos os direitos trabalhistas que deixou de receber em razão da contratação fraudulenta. E o Estado também poderá receber regularmente a previdência e os encargos sociais que são devidos pela empresa.
Conforme explica, Leone Pereira:
O fenômeno da pejotização gera a flexibilização dos direitos, aumento nas horas trabalhadas (visto que não há controle de jornada) e, principalmente, uma ofensa aos direitos trabalhistas e à dignidade do empregado.
4º) O trabalhador tem direito a receber uma indenização por danos morais pelo fato de ter sido contratado de forma fraudulenta?
Sim, pois essa prática fere justamente o princípio da proteção do trabalhador, pois uma parte dos direitos que lhe são conferidos juridicamente é retirada, a fim de diminuir os custos que a contratação de um trabalhador gera para o empregador, isto é, o princípio da proteção não se concretiza.
Dessa forma, vem decidindo a Justiça do Trabalho:
DANO MORAL. PEJOTIZAÇÃO. EXISTÊNCIA DE COAÇÃO. O fenômeno da pejotização caracteriza-se pela contratação de serviços pessoais, exercidos por pessoas físicas, de modo subordinado, não eventual e oneroso, realizada por meio de pessoa jurídica constituída unicamente para tal finalidade na tentativa de mascarar a relação de emprego e transmutá-la, aos olhos da lei, em prestação de serviço. A precarização dos direitos trabalhistas fere o direito ao pleno emprego ( CF , artigo 170 , inciso VIII), o valor social do trabalho ( CF , artigo 1º , inciso VI), bem como, o patamar civilizatório mínimo de direitos sociais definidos pelos artigos 6º e 7º da Constituição Federal . Ao compelir o trabalhador a participar de uma pessoa jurídica como condição para sua permanência no emprego, resta configurada a coação e o cometimento de ato ilícito, gerando, assim, o dever de indenizar. Recurso da parte ré a que se nega provimento.Tribunal Regional do Trabalho da 9ª Região TRT-9 - Recurso Ordinário Trabalhista: ROT 0000206-80.2021.5.09.0073
Diante de tudo o que foi analisado, é possível concluir que a terceirização não gera, por si só, a precarização do trabalho, a violação da dignidade do trabalhador ou violação aos direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais desrespeitos.
Por hoje é isso pessoal!