19/06/2022
Extinção de usufruto – Morte de usufrutuário – Hipótese de não incidência do Imposto de Transmissão (ITCMD ou ITD) – Inconstitucionalidade de lei estadual (RJ) que prevê a cobrança do tributo.
Trata-se de caso real. Basicamente, caso você se encontre nesta situação, não efetue o pagamento do imposto. Em caso de dúvidas entre em contato com o escritório.
Versa o presente artigo, sobre a intenção do Fisco Estadual do Rio de Janeiro de cobrar o Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD ou ITD) sobre extinção de usufruto ocorrido em razão de óbito de usufrutuário.
Análise dos autos:
De acordo com o Inciso I, do art. 1410, do Código Civil, o usufruto extingue-se com a ocorrência da morte do usufrutuário.
Sob a vigência da lei 1.427/89, o inciso I, do art. 11, previa que o fato gerador do referido imposto ocorria em dois momentos diversos. O primeiro, no momento da instituição do usufruto; O segundo, no momento da extinção do mesmo, ambos com 50% do valor do bem ou direito.
Com a entrada em vigor da nova lei 7.174/2015, referido diploma legal, acompanhando a melhor doutrina e Jurisprudência, no sentido de que a extinção do usufruto não transmite direitos. Apenas consolida a propriedade nas mãos do instituidor do usufruto, denominado nu proprietário.
Mencionada lei dispôs no inciso III, do artigo 7º, que a extinção de usufruto é hipótese de não incidência. Ou seja, o Fisco estadual não pode cobrar mencionado tributo na hipótese formulada, uma vez que não houve a constituição do crédito tributário, através do lançamento. E este não aconteceu, pela não ocorrência do fato gerador do tributo.
Entretanto, os legisladores estaduais, na sanha arrecadadora, criaram um subterfúgio e acrescentaram o artigo 42 a aludida lei, em claro desacordo com o artigo 105, do Código Tributário Nacional (CTN), prevendo a aplicação da lei tributária para o passado, uma vez que prevê que a extinção de usufruto instituído sob a vigência da lei anterior e cuja extinção tenha operado na vigência da lei atual, possa ser objeto de pagamento referente a extinção do Instituto.
De acordo com tal dispositivo, a extinção do usufruto instituído sob a vigência da lei anterior, obrigaria o contribuinte a pagar a segunda parcela do imposto, em complemento à primeira parcela, recolhida no momento da Instituição.
Prescreve o artigo 105, do CTN que a “A legislação tributária aplica-se imediatamente aos fatos geradores futuros e aos pendentes, assim entendidos aqueles cuja ocorrência tenha tido início mas não esteja completa nos termos do artigo 116”.
O inciso II, do artigo 116, do CTN, por sua vez, considera ocorrido o fato gerador “Tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável”.
Como pode ser observado, o artigo 42 do referido diploma legal não contempla a hipótese de fato gerador pendente. Assemelhando-se a um fracionamento ou diferimento do pagamento do imposto, de forma totalmente diversa da previsão da lei anterior, onde se previa a existência de dois fatos geradores.
Este subterfúgio legislativo, destinado à sana arrecadadora, por um lado, parece usurpar competência da União em legislar, já que o Estado não tem competência para alterar a definição, conteúdo ou forma estabelecidas pela lei tributária (artigo 110, do CTN).
Em outras palavras, não se pode cobrar um imposto relativo a um fato gerador que não é mais previsto na lei atual ou a um fato que era considerado fato gerador na vigência de lei anterior, mas que não ocorreu no período de sua vigência.
Neste ponto, cabe ressaltar que o crédito tributário é constituído através do lançamento (artigo 142, do CTN) e que o lançamento se reporta à data da ocorrência do fato gerador da obrigação tributária, regendo-se pela lei então vigente (artigo 144, do CTN).
Por fim, considerá-la válida, seria permitir que a extinção de usufruto pudesse ser considerada como transmissão de bem ou de direito. O que afrontaria a harmonia no entendimento do STF, expresso no RE 83.855-RJ, que assim tratou o assunto: “Com a morte do donatário, extingue-se o usufruto e consolida-se a propriedade na pessoa do nu-proprietário, não sendo devido o imposto de transmissão causa mortis.”.
Tal dispositivo da lei estadual foi considerado Inconstitucional pela unanimidade dos Desembargadores membros do Órgão Especial, decisão datada de 10/06/2019, nos autos do processo Nº 0008135-40.2016.8.19.0000.
Além do contido no Enunciado nº 07, do Conselho de Magistratura, o qual entende que a extinção do usufruto por renúncia ou morte do usufrutuário não é fato gerador da cobrança do ITD.
Em razão de todo o exposto, não restou outra alternativa, sendo impetrado Mandado de Segurança. A ordem foi concedida por unanimidade.
"MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. EXTINÇÃO DE USUFRUTO. NÃO INCIDÊNCIA DE ITD. AUSÊNCIA DE FATO GERADOR. Impetrantes que se insurgem contra a exigência de pagamento de ITD incidente por ocasião da extinção de usufruto. Inexigibilidade do imposto de transmissão causa mortis e doação diante da inconstitucionalidade dos dispositivos da Lei Estadual 7.174/2015 que determinam o recolhimento do ITD na extinção do usufruto. Enunciado 7 do Conselho de Magistratura deste Tribunal de Justiça declarando que a extinção do usufruto por morte do usufrutuário não é fato gerador da cobrança do ITD, sob pena de incorrer em bitributação. Consolidação do domínio em favor do nu-proprietário, não se operando a transmissão de bens ou direitos. Precedentes deste Tribunal. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.".
Inconformados com a decisão, a Procuradoria Estadual interpôs Recurso Extraordinário para o Supremo Tribunal Federal, tendo como argumentos a relevância social, econômica e política, ao se frustrar parcela de arrecadação de receita tributária.
A Colenda Câmara não admitiu o recurso por falta de prequestionamento do dispositivo violado. Bem como, da tese jurídica aventada nas razões recursais. Por fim, a inconstitucionalidade seria reflexa, por se tratar de dispositivo infraconstitucional.
Inconformada com a não admissão, a Procuradoria Estadual manejou Agravo em Recurso Extraordinário. A Terceira Vice-Presidência manteve a decisão agravada e encaminhou os autos ao Supremo Tribunal Federal.
O Supremo Tribunal Federal negou seguimento ao recurso, transitando em Julgado em 19/11/2021.
