Norberto Flach Advocacia

15/10/2025

A fixação da pena-base, a partir da análise das circunstâncias judiciais previstas art. 59 do Código Penal, é um momento sensível do processo de individualização da pena. Principalmente porque temos visto por aí, em primeira e segunda instância, a prática equivocada de considerar elementos constitutivos do tipo penal (aqueles indispensáveis para que a conduta possa ser considerada fato típico) como circunstâncias judiciais negativas, levando a uma exasperação da pena-base.
Acontece que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça são sólidas e reiteradas na vedação à utilização de elementares do tipo penal como circunstâncias judiciais desfavoráveis. Trata-se de proteção fundamental contra o bis in idem.
E mesmo que o STF tem entendido que “a dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial”, essa discricionariedade na consideração das particularidades concretas do caso só pode alcançar a valoração de elementos fáticos e subjetivos que não integram o tipo do crime, como se lê no HC 117.599, “a ponderação das circunstâncias elementares do tipo de forma simultânea à dosagem da pena-base que configura ofensa ao princípio do non bis in idem”. Igual inteligência foi adotada, a contrário senso, no HC 167.675: “a valoração negativa de circunstância judicial que denota maior reprovabilidade da conduta, quando não integra o tipo penal imputado nem foi considerada em outra fase da dosimetria, não configura bis in idem”.
Então causa perplexidade que o STF, sem realizar distinguishing ou declarar superados os seus próprios precedentes, deles venha se afastando. É o que acontece nos julgamentos por crime de tentativa de abolição violenta do estado democrático (art. 359-L, CP). Claro que, se não houvesse o elemento do ataque violento ou grave ameaça às instituições democráticas, a conduta não seria subsumível à norma incriminadora. Só que vêm sendo aplicadas penas-base significativamente elevadas por conta da valoração negativa de vetores como “gravidade institucional dos fatos”, “ataque violento às instituições democráticas” e “contexto de tentativa de ruptura democrática”, que são precisamente as elementares do crime imputado.
Essa não é discussão menor. Além da ofensa a garantias fundamentais que impõem limitações ao poder punitivo do Estado, são feridas a coerência jurisprudencial e o respeito aos precedentes, pilares do Estado de direito democrático. Como o STF vem assentando corretamente ao longo de sua história, mesmo nos crimes mais graves as garantias processuais e penais devem ser observadas com rigor.
Por tudo isso, devemos resistir à tentação de negligenciar princípios e garantias penais. Lembre-se que um direito penal democrático, que limite o poder punitivo do Estado, não deve ser visto como uma concessão benevolente e esporádica: é conquista civilizatória que deve ser praticada permanente e sistematicamente, protegendo todos os cidadãos, incluídos aqueles acusados dos crimes mais graves.

02/10/2025

No final de setembro, o Supremo Tribunal Federal (STF) anulou uma decisão do Tribunal Superior do Trabalho (TST) que havia determinado a substituição de trabalhadores temporários dos Correios por candidatos aprovados em concurso público (Rcl 57.848). O caso demonstra a complexidade e a persistência do tema do direito à nomeação em concursos públicos, que continua chegando aos tribunais.
Sobre o ponto, o art. 37, inciso II, da Constituição Federal, estabelece que a regra geral (existem exceções constitucionalmente previstas) para a investidura em cargos e empregos públicos é a prévia aprovação em concurso público.
Apesar de amplamente conhecida e valorizada pela sociedade, essa regra teve de ser reiteradamente afirmada pelo STF, a ponto de justificar a edição da Súmula Vinculante nº 43 (derivada da antiga Súmula 685), com o seguinte enunciado: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”
A exigência de concurso público é uma materialização do princípio constitucional da impessoalidade (art. 37, caput). Trata-se de um processo competitivo de seleção de pessoal que tem dentre suas premissas assegurar a igualdade de tratamento aos candidatos. Esta é a razão pela qual é indispensável que a Administração Pública estabeleça critérios objetivos e transparentes de seleção. Encerrado o certame, a nomeação dos aprovados deve obedecer estritamente à ordem de classificação.
O candidato deve observar as situações em surge o chamado “direito subjetivo à nomeação”: casos em que, na hipótese de não ser nomeado, o candidato pode, inclusive, acionar o Poder Judiciário para fazer valer o seu direito.
De forma resumida, o STF já consolidou jurisprudência sobre três situações em que esse direito é reconhecido:
a) aprovação dentro do número de vagas: o candidato foi aprovado dentro do número de vagas previstas no edital (RE 598.311/MS);
b) desrespeito à ordem de classificação: houve preterição de candidato na ordem de classificação, com nomeação de outros candidatos fora da ordem (Súmula nº 15); e
c) surgimento de novas vagas: durante o prazo de validade do concurso, surgiram novas vagas ou foi realizado novo concurso para o mesmo cargo, e os candidatos aprovados anteriormente forem preteridos de forma arbitrária e imotivada (RE 837.311/PI, Tema 784).
Em todas essas hipóteses a jurisprudência reconhece o direito subjetivo do candidato à nomeação no cargo ou emprego público para o qual foi aprovado.
Assim, se você foi aprovado em concurso público e se identifica com alguma dessas situações, pode ter direito à nomeação. Estamos à disposição para analisar seu caso e orientá-lo sobre as medidas cabíveis.

22/09/2025

Ilegitimidade passiva do agente público.

22/09/2025

A responsabilidade do agente público em ações indenizatórias

A responsabilidade civil do Estado, no Brasil, é regulada pelo art. 37, § 6º, da Constituição Federal, que estabelece que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Assim, a responsabilidade civil do agente público é subjetiva, fundamentada na presença – a ser devida e oportunamente demonstrada em ação de regresso – do dolo ou da culpa em sua conduta. E vale destacar que, para fins do regime de responsabilidade civil do Estado, agente público é todo aquele que atua “nessa qualidade”, mesmo que não se trate de servidor público efetivo ou empregado público celetista. O que importa, então, é a função exercida: se a pessoa atua prestando serviços públicos, será considerado agente público.
E ainda que por tempos a doutrina e tribunais tenham debatido sobre quem deveria figurar no polo passivo das ações indenizatórias decorrentes de danos causados a terceiros no exercício de atividade pública – se o Estado, o agente público, ou ambos – a questão hoje está resolvida. Já em 2006 (RE nº 327.904-SP) o Supremo Tribunal Federal consolidou a interpretação de que apenas o Estado deve constar no polo passivo das demandas. Posteriormente, com o RE 1.027.633/SP, a questão teve sua repercussão geral reconhecida (Tema 940). Desde então, considerando que a decisão possui efeito vinculante, a presença do agente público no polo passivo é indevida.
É o caso, por exemplo, dos médicos contratados por empresas terceirizadas para prestar serviços no âmbito do SUS: importa é que a entidade seja prestadora de serviços públicos, independentemente de sua natureza jurídica (pública ou privada) ou da natureza de seu vínculo com o médico. Nesses casos, como o profissional é equiparado a agente público, diante do comando constitucional e da interpretação que lhe deu o STF, o médico atuante no SUS será parte ilegítima para figurar no polo passivo da eventual ação judicial indenizatória.
Importante destacar, também, que a ilegitimidade passiva implica a falta de uma das condições da ação (a legitimidade da parte para figurar na ação), configurando matéria de ordem pública, que pode ser reconhecida em qualquer tempo e grau de jurisdição, inclusive de ofício. Nesse sentido tem decidido o TJRS, cujos julgamentos têm sido majoritariamente alinhados ao comando do STF. Ainda assim, não é incomum que juízes de primeiro grau deixem de aplicar corretamente o precedente vinculante, mantendo indevidamente os agentes públicos como réus.
Tal cenário reforça a importância da atuação técnica do advogado desde o início da demanda. É preocupante constatar que muitos profissionais permanecem indevidamente no polo passivo porque não é requerida a sua exclusão do processo. Ou porque não são apresentados os recursos cabíveis. A permanência indevida do agente público no processo, por ausência de arguição ou impugnação adequada, gera não apenas apreensão, desgaste emocional e perda de tempo do profissional, mas também riscos patrimoniais, além de custos com a defesa, como o pagamento de honorários periciais.

05/09/2025

Enquanto as atenções estão voltadas para uma certa ação penal da Primeira Turma, o Plenário do STF segue decidindo sobre temas muito importantes. Entre eles, o julgamento conjunto das Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADIs) 6.678 e 7.156, que tratam da Lei de Improbidade Administrativa (Lei nº 8.429/1992) e da sua reforma (Lei nº 14.230/2021).

O julgamento das ações, que recém foi iniciado com voto do ministro André Mendonça (seguido de pedido de vista do ministro Alexandre de Moraes), oferece uma oportunidade única para refletirmos sobre alguns dos excessos da legislação original. Entre esses excessos, está aquele que previa a suspensão de direitos políticos para qualquer modalidade de ato de improbidade que causasse dano ao erário, inclusive por meros equívocos do gestor. Nesse sentido, a decisão liminar do Ministro Gilmar Mendes na ADI 6.678, que em boa hora restringiu a aplicação da suspensão de direitos políticos apenas aos atos dolosos, significou o reconhecimento de que a imposição geral e indiscriminada da suspensão de direitos políticos, independentemente do elemento subjetivo da conduta ou de sua efetiva gravidade, era atentatória à proporcionalidade. Felizmente a lei de reforma já corrigiu a inconstitucionalidade anterior.

Mas a ADI 7.156, por outro lado, questiona dispositivos introduzidos exatamente pela reforma de 2021. Dependendo do que vier a ser decidido pelo STF, correm risco algumas inovações essenciais e positivas, como a supressão da modalidade culposa de improbidade. Esta transformava gestores em réus por simples falhas administrativas, sem má-fé e sem enriquecimento ilícito: ora, a exigência de dolo estabelece um filtro essencial para a justa responsabilização. Também corre risco uma outra fundamental e necessária inovação: aquela que estabelece a taxatividade das hipóteses de condutas que implicam violação a princípios da administração pública (art. 11, caput). No regime anterior a 2021, mesmo alegações genéricas de violação a princípios administrativos poderiam levar a sanções, consumando injustiças.

Ninguém duvida da importância da legislação que responsabiliza os gestores ímprobos. No entanto, da mesma maneira que o marco da Lei de Improbidade significou, em 1992, um aprimoramento do direito brasileiro, as modificações introduzidas pela Lei nº 14.230/2021 deram continuidade a esse aprimoramento, lapidando a lei, desbastando aquilo que poderia trazer desproporcionalidade e excesso.

A reforma de 2021 deve permanecer, pois significou uma racionalização do sistema punitivo, tornando o enfrentamento da corrupção mais proporcional e ajustado à Constituição, ao mesmo tempo em que deu mais segurança aos gestores públicos que atuam de boa-fé.

06/08/2025

Hoje tem mais debate.

26/06/2025

Debate forte hoje à noite, sobre tema complexo e controverso. Com bons colegas e amigos.
(Link vai no comentário)

12/01/2024

Daqui a pouco, às 14h.

https://www.youtube.com/live/0FusTf5SO7M?si=g2DxXPpmXtgbPpGy

14/09/2023