Nassif Advocacia

09/10/2021

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29/01/2021

Visando atender de forma mais completa nossos clientes, resolvemos ampliar a área de atuação do escritório para agregar as matérias do âmbito do Direito Civil. A contar deste ano, juntamos forças com o Arthur Hofmeister Fichtner que irá auxiliar as demandas desta natureza, mantendo a pessoalidade e qualidade de sempre.

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23/05/2018

SOBERANIA DOS VEREDICTOS: UMA OPRESSÃO JUDICIAL

O estudo do ‘princípio’ da soberania dos veredictos – inerente no sistema processual penal brasileiro exclusivamente ao Tribunal do Júri -, enquanto apenas impunha respeito irrestrito às decisão dos jurados que, quanto ao mérito, é legalmente inalterável no plano recursal, não demandava qualquer preocupação ou esforço para sua compreensão.
A expressão foi criação, inicialmente doutrinária e, ao depois, com a Constituição de 1946, legalmente. E, em qualquer plano, equivocada.
O estudo que ora se pretende fazer, é imposição da força constitucional denominada ‘soberania dos veredictos’, contemplada no Art. 5º, ###VIII1, alínea c, da Constituição Federal a qual, ao longo da história da instituição do Tribunal do Júri, jamais teve adequado o sentido semântico do termo ‘soberania’ ou que fosse etimologicamente esclarecido seu sentido para integrar o sistema processual penal brasileiro (ou melhor, adequar-se à norma constitucional), pois, como se verá, sofreu amplo desvio conceitual (vez que a figura era vinculada, antes e sempre, às questões de direito de Estado), mas, mesmo assim com esse notável desamparo conceitual, foi aplicado pelo STF no julgamento do Habeas Corpus 118.770/SP, quando a 1ª Turma do STF colheu a tese de que a condenação no júri não afeta a presunção de inocência, autorizando iniciar imediatamente a execução da pena. Leia-se a ementa:
DIREITO CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS. DUPLO HOMICÍDIO, AMBOS QUALIFICADOS. CONDENAÇÃO PELO TRIBUNAL DO JÚRI. SOBERANIA DOS VEREDICTOS. INÍCIO DO CUMPRIMENTO DA PENA. POSSIBILIDADE. 1. A Constituição Federal prevê a competência do Tribunal do Júri para o julgamento de crimes dolosos contra a vida (art. 5º, inciso ###VIII, d). Prevê, ademais, a soberania dos veredictos (art. 5º, inciso ###VIII, c), a signif**ar que os tribunais não podem substituir a decisão proferida pelo júri popular. 2. Diante disso, não viola o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade a execução da condenação pelo Tribunal do Júri, independentemente do julgamento da apelação ou de qualquer outro recurso. Essa decisão está em consonância com a lógica do precedente firmado em repercussão geral no ARE 964.246-RG, Rel. Min. Teori Zavascki, já que, também no caso de decisão do Júri, o Tribunal não poderá reapreciar os fatos e provas, na medida em que a responsabilidade penal do réu já foi assentada soberanamente pelo Júri. 3. Caso haja fortes indícios de nulidade ou de condenação manifestamente contrária à prova dos autos, hipóteses incomuns, o Tribunal poderá suspender a execução da decisão até o julgamento do recurso. 4. Habeas corpus não conhecido, ante a inadequação da via eleita. Não concessão da ordem de ofício. Tese de julgamento: “A prisão de réu condenado por decisão do Tribunal do Júri, ainda que sujeita a recurso, não viola o princípio constitucional da presunção de inocência ou não-culpabilidade.” (destaque do autor)
Percebe-se equívoco já na afirmação de “os tribunais não podem substituir a decisão proferida pelo júri popular” quando sabidamente, ao acolher recurso para anulação do julgamento popular, mais que substituir, simplesmente revoga aquela decisão.
Depois que um dos mais caros princípios do processo penal constitucional – o do estado de inocência2 - sofreu extraordinário revés na mesmo Corte Suprema que, em sessão plenária, ao julgar o Habeas Corpus nº 126.292 SP, entendeu por maioria, que “a execução provisória de acórdão penal condenatório proferido em grau de apelação, ainda que sujeito a recurso especial ou extraordinário, não compromete o princípio constitucional da presunção de inocência afirmado pelo artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal, que o artigo 283 do Código de Processo Penal (CPP) não impede o início da execução da pena após condenação em segunda instância”3 e indeferiu liminares pleiteadas nas Ações Declaratórias de Constitucionalidade 43 e 44, pode ser dito que, na escalada do idealismo persecutório-punitivo que contamina o sistema penal brasileiro, e no pertinente ao este estudo, o instrumento normativo da Carta (Art. 5º, ###VIII, ‘c’), não foi surpreendente a desconsideração da presunção de inocência nos julgamentos pelo tribunal popular, com resultado condenatório.
A verdade é que jamais foi revelado ou justif**ado o princípio em estudo, estando erigido em verdadeiro dogma4 proclamado pelo sistema que o aceita como verdade, avalizadas por juristas, especialmente nos tribunais. Tornou-se irrevogável simplesmente por ter sido afirmado assim, em momento de pobreza intelectual da doutrina e com apoio na jurisprudência, pois antes da Constituição de 1946 ele não estava expresso no texto legal, ocorrendo que, por essa tácita e consensual irrevogabilidade, nem mesmo o STF a altera.
A mais distante notícia de Tribunal do Júri brasileiro foi trazida pelo Decreto de 18 de junho de 1822 que “crêa Juízes de Facto para julgamento dos crimes de abusos de liberdade de imprensa” estabelecendo, ainda que , “os réus só poderão apelar do julgado para Real Clemência do Príncipe-Regente”
Na primeira Constituição brasileira (1824) o tribunal do Júri veio referido em duas passagens: uma, no Art. 151, ao definir que o “Poder Judiciário é independente, e será composto de Juízes e Jurados os quaes terão lograr assim no Civel, como no Crime nos casos e pelo modo, que os Código determinarem”.5
No Art. 152, a Carta imperial determinava que “os jurados pronunciam sobre o facto, e os Juízes aplicam a lei”. Não houve registro expresso sobre a ‘soberania dos veredictos’. A Carta de 1824 limita-se a distinguir a jurisdição a Conselho de Sentença e do Juiz de Direito.
No período foi editada a Lei de 20 de setembro de 1830 para regulamentar o procedimento do Júri, constando das ‘disposições gerais’, em seu Art. 70, a possibilidade de apelação para a ‘Relação do Distrito’ que, por sua vez, previa em seu Art. 73, que “poder-se-á recorrer por meio de revista para o Tribunal competente”. A sucessão normativa meio com a Lei nº 261, de 3 de dezembro de 1841, que prescrevia não a apelação das sentenças do Júri, como, ainda, de recursos de ofício dos Juízes que presidiam o procedimento e o julgamento.
Em todos os períodos constitucionais, como era lógico acontecer, foi durante o Império que a instituição sofreu suas maiores modif**ações, mas em nenhum momento tratou o legislador de outorgar às decisões do tribunal popular a ‘soberania dos vereditos’.
A primeira Constituição republicada, de 1891, ao referir-se à instituição em exame, limitou a proclamar laconicamente: “É mantida a instituição do Jury” (Art. 72, § 31). Para Ruy Barbosa foi assegurado a existência da instituição “prorrogando a duração da entidade preexistente”6. Ou seja, mantida nos moldes da Constituição Imperial. Destaca-se, no interesse deste estudo, o disposto no Título III, Capítulo II, o que previa no Art. 54, III da Lei 221/91: “As apelações criminais das sentenças proferidas pelos juízes secionais ou pelo Júri federal”. Durante o governo provisório, antes da promulgação da Carta de 1891, foi editado o Decreto 848 de 11 de outubro de 1890, que previa apelação voluntária para o Supremo Tribunal Federal das decisões do Júri Federal.
Na Carta de 1934 ficou registrado que “é mantida a instituição do Jury, com a organização e as atribuições que lhe der a lei. Novamente sem registro da expressão ‘soberania dos veredictos’.
Nota-se que, até o advento da Carta de 1937, o júri manteve-se como antes, ou seja, mantido o procedimento e sem a afirmação da ‘soberania dos vereditos’.
A Constituição de 1937, sabidamente instituída para legitimar a ditadura do Estado Novo, não registrou em seu articulado referência expressa ao Tribunal do Júri, mas cuja existência, porém, foi reafirmada pela interpretação dada pelos juristas do Governo, ao Art. 183, que assentava “em vigor, enquanto não revogadas, as leis que, explicita ou implicitamente, não contrariem as disposições desta Constituição”.
A manutenção do Júri na Carta de do Estado Novo foi atestada pelo Decreto Lei 167 de 5 de janeiro de 1938, que o regulamentou num texto extremamente detalhado e que foi aproveitado quase que integralmente no Código de Processo Penal de 1941. Se a Carta não tratou da instituição do Júri, obviamente não tratou da soberania de seus vereditos.
No que interessa ao presente estudo, a suposta ‘soberania dos veredictos’ estaria contemplada no Art. 92 desse Decreto Lei:
“Art. 92. A apelação somente pode ter por fundamento:
a) nulidade posterior à pronúncia;
b) injustiça da decisão, por sua completa divergência com as provas existentes nos autos ou produzidas em plenário”. (grifo nosso)

Mesmo admitido o recurso das decisões do Júri, o próprio texto legal impôs mínimas restrições à sede recursal, verbis:
“Art. 93. Provida a apelação por motivo de nulidade, o Tribunal de Apelação mandará o réu a novo julgamento, guardadas as formalidades legais.” (grifos nosso)
Mas, o juízo de cassação estava previsto apenas para a hipótese de nulidades, ou seja, ao exame do recurso interposto com base no Art. 92, alínea ‘a’ do DL 167/38, seria enfrentada apenas a questão da validade de atos jurídicos.
Todavia, não se firmou assim, pois o exame de mérito tornou-se possível7.
Para deixar claro a inexistência da ‘soberania dos veredictos’ neste período, o Art. 96 do referido Decreto, estabelecia:
“Si, apreciando livremente as provas produzidas, quer no sumário de culpa, quer no plenário de julgamento, o Tribunal de Apelação se convencer de que a decisão do juri nenhum apôio encontra nos autos, dará provimento à apelação, para aplicar a pena justa, ou absolver o réu, conforme o caso”.
Foi neste período e submetido à legislação supra referida que ocorreu o conhecido ‘Caso dos Irmãos Naves’. Absolvidos em dois julgamentos pelo Tribunal do Júri, foram condenados pelo Tribunal de Justiça mineiro a 25 anos e 6 meses de prisão, depois reduzidos para 16 anos e seis meses. Alguns anos passados reaparece a vítima. Em 1953 os dois irmãos são absolvidos e posteriormente indenizados pelo Estado.
Portanto, a ‘soberania’ ausente no texto constitucional, seria reconhecida por mera implicitude não fosse ela expungida pelo diploma legal ordinário, sem obstáculo pela lei máxima que, na época, instituía o Tribunal Popular durante o Estado Novo.
Superado o período ditatorial, sobreveio a Carta de 1946 que restabelecia a democracia no Brasil, determinando no parágrafo 28 do Art. 141 que:
“É mantida a instituição do Júri, com a organização que lhe a lei, contanto que seja sempre ímpar o número de seus membros e garantido o sigilo das votações, a plenitude de defesa do réu e a soberania dos veredictos. Será obrigatoriamente de sua competência de sua competência o julgamento dos crimes dolosos contra a vida” (destaque nosso).
Portanto, pela primeira vez assumia a ‘soberania dos vereditos’ seu status constitucional expresso.
A Constituição de 1967 e a Emenda Constitucional 01/69 que vieram para ‘legitimar’ outra ditadura, afetam a instituição e a expressão ‘soberania dos vereditos’ desaparece no contexto constitucional a partir do golpe de 1964, ainda que não na primeira, pois ali está registrado que “são mantidas a instituição e a soberania do Júri, que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra a vida”8. A supressão adveio com a Emenda Constitucional nº 01/69, ao estabelecer em seu Art. 153, § 18, que “é mantida a instituição do Júri, que terá competência no julgamento dos crimes dolosos contra a vida”.
Os princípios que inspiraram a Constituição de 1946 são acolhidos na de 1988, pós ditadura militar (1964-1985). Nesta está consignado em seu Art. 5º, inciso ###VIII:
“É reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei, assegurados:
a) a plenitude de defesa;
b) o sigilo das votações;
c) a soberania dos veredictos;
d) a competência para o julgamento dos crimes dolosos contra a vida”
Duas indagações destacam-se neste estudo: em que momento foi instituída esta estranha figura da ‘soberania dos vereditos’ e o que ela signif**a, ante tantos contrastes com o seu conceito.
A resposta para a primeira está, antes da Carta de 1946 resolvida no plano da mera implicitude doutrinária, pois concretamente ela não tinha existência. Por não constar expressamente de textos constitucionais até 1946, ou mesmo de leis ordinárias, a reiterada afirmação de sua existência na legislação, promana de mero respeito reverencial à instituição, do imaginário jurídico e da aceitação de um conceito claramente metajurídico.
A ausência de referência e o reconhecimento que se fez por mais de um século, não instigou, mesmo os mais respeitados juristas, no plano doutrinário e nos tribunais a uma investigação mais acurada e idônea sobre o signif**ado de ‘soberania dos vereditos’. Impressiona, ademais, que se a acolhe mesmo diante da ausência de um conceito claro que justifique seu reconhecimento, inclusive ao porte constitucional. Mais grave ainda quando o próprio STF se vale dessas incertezas para sacrif**ar direitos fundamentais do cidadão.
A respeito de tal conceituação
De tal conclusão deriva, invés de uma resposta à indagação principal, outra incidental, mas não menos importante: como compatibilizar tais conceitos e/ou destinações com o veredito dos jurados?
Observe-se que, em contradição ao entendimento da existência dessa ‘soberania dos vereditos’, as constituições que resultaram dos movimentos revolucionários/democráticos, promulgadas ao seu tempo e ainda atualmente, puseram um freio jurídico à Soberania (em seu conceito original), no viés das relações internacionais e internas, para proclamar conjuntamente os direitos invioláveis do cidadão. Ou seja, desaparece a ‘soberania’ de tais entes jurídicos para dar lugar às garantias e direitos fundamentais do cidadão.
Já neste plano de discussão, vem a advertência por Bobbio et alli: a respeito da soberania:
“Porém, na coerência lógica desta construção de Hobbes, este poder soberano não é um poder arbitrário, na medida em que suas ordens não dependem de uma vontade, mas são imperativos produzidos por uma racionalidade técnica conforme as necessidades circunstanciais, são instrumentos necessários para que seja alcançado o máximo objetivo político, a paz social exigida para a utilidade de cada um dos indivíduos9 (grifamos).
Assim, a interpretação do signif**ado do preceito constitucional, mesmo em sua concepção legítima e original, já sofria restrições.
Ao tentar desvendar a dificuldade na conceituação e sentido da expressão em estudo, ainda no plano extrapenal10, em face de suas contradições e indefinições e, ainda, buscar o conceito à situação processual/constitucional, verif**a-se a extrema dificuldade (se não impossibilidade) de se atingir este objetivo.
É elementar a lição doutrinária que noção de soberania admite três conclusões distintas, mas nenhuma que diga com vereditos. Primeiro, no plano do direito internacional, existe a regra de que nenhum Estado está submetido à dominação ou ao poder de outro Estado .É o princípio da igualdade soberana dos Estados enunciado no artigo 2 da Carta da ONU.
Nas Nações (con)federadas, a soberania pertence exclusivamente ao Estado e sua concepção nacional e, não, nas unidades fragmentárias que as compõe, ainda que se admita discutir se a soberania interna não é objeto de uma partilha entre o Estado e as suas unidades estatais.
A terceira acepção do conceito de soberania consiste em designar a autoridade que tem o poder da última palavra ou, se se preferir, a autoridade habilitada a exprimir a vontade da soberania nacional.
Karl Schmitt11 explica que Jean Bodin inclui em sua doutrina a máxima romana legibus soluta. que não signif**ava ilimitação de poder até a Idade Média. Segundo o autor francês, qualquer vínculo jurídico imposto pelas leis é inconciliável com a soberania, estabelecendo, dessa maneira, o interesse público e o princípio de que “ninguém pode obrigar-se em virtude de suas próprias leis" como fundamento para que o soberano viole as leis.
Ora, a mais rápida leitura do CPP verif**a-se inviável a acolhida conceitual da ‘soberania’ dos vereditos no sistema processual penal brasileiro.
De notar que a Carta Máxima, ao tempo em que consagra o preceito em seu Art. 5º, ###VIII, ‘c’, encaminha sua relativização no caput, ao determinar “é reconhecida a instituição do júri, com a organização que lhe der a lei”, remetendo, pois, à lei infraconstitucional a regulamentação do procedimento, mas não, obviamente, eventual contrariedade à reserva constitucional constantes do mesmo dispositivo, destacadamente a alínea ‘c’.
No entanto, seguindo lição de Karl Schamidt, conceito de soberania para Bodin envolve o reconhecimento como titular do poder um único sujeito, mas que pode se manifestar de maneira singular como príncipe da monarquia, por exemplo, ou coletiva como o povo na democracia. No entanto, qualquer divisão do poder anularia o conceito de soberania. Ora, a decisão do Júri é resultado de manifestação colegiada, o que implica na divisão do poder e, mais, com votos vencidos12, o que contraria obviamente, tal definição de soberania.
O artigo 5º, § 1º, da Constituição Federal, dispõe que “as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata”, o que conduz a mais uma insuperável dúvida. Como aplicar o princípio do duplo grau de jurisdição, também de porte constitucional, no seu contraste com a soberania dos vereditos? A Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de San Jose da Costa Rica, da qual o Brasil é signatário, e cujos termos foram ratif**ados pelo Decreto 678, de 06 de novembro de 1992, em seu artigo 8º, alínea 10), traz como garantia dos réus perante a Justiça direito de recorrer da sentença a Juiz ou tribunal superior. Neste sentido a nossa Carta não contaria o preceito ao prever no Art. 5º, LV, o duplo grau de jurisdição.
Portanto, esta soberania não é tão “soberana”, uma vez que afronta outro princípio, o do duplo grau de jurisdição, que permite ao Tribunal togado rever a decisão do Conselho de Sentença.
Quando há o confronto entre esses dois princípios, o segundo só poderá prevalecer na hipótese de decisão manifestamente contrária à prova dos autos (Art. 593, III, ‘d’, CPP), razão pela qual, o Tribunal de 2º Grau, entendendo procedente o apelo, determinará que seja realizado um novo julgamento pelo tribunal popular, não substituindo, no entanto, a vontade do Conselho de Sentença do Júri anulado na prolação do veredicto.
Ora, mesmo que se tome como mero exercício mental, remanescem dúvidas a respeito da soberania dos vereditos, entre elas, o voto dos jurados vencidos não são vereditos? Se afirmativo, como seria respeitado sua soberania?
Mais, se anulado o julgamento, outro será realizado. Tem-se, então, que a soberania dos vereditos expendidos no julgamento anulado foi revogada?
Mas, mais que tudo, para argumentar no sentido de contrariar o vigor da dita soberania, concorre a possibilidade de revisão criminal das decisões do Júri. Foi essa perspectiva que inspirou Fernando da Costa Tourinho Filho a lecionar:
“À primeira vista pode parecer estranho, em face da soberania dos veredictos, possa a segunda instância rever decisão proferida pelo tribunal popular. É certo que a instituição do júri, com as suas decisões soberanas, está previsto no art. 5.º, ###VIII, da Constituição Federal, vale dizer, no capítulo de direitos e garantias individuais. Não é menos certo que a Lei Maior tutela e ampara, de maneira toda especial, o direito de liberdade, tanto que lhe dedica todo um capítulo. Assim, entre manter a soberania dos veredictos intangível e procurar corrigir um erro em benefício da liberdade, obviamente o direito de liberdade se sobrepõe a todo e qualquer outro, mesmo porque as liberdade públicas, notadamente as que protegem o homem do arbítrio do Estado, constituem uma das razões do processo de organização democrática e constitucional do Estado. Se a revisão criminal visa, portanto, à desconstituição de uma sentença condenatória com trânsito em julgado, vale dizer, se é um remédio jurídico processual que objetiva resguardar o direito de liberdade, há de sobrepor-se ao princípio da soberania” (A instituição do Júri. Saraiva-SP, 1963).
Portanto, de tudo quanto foi dito neste modesto texto, seu questionamento traz uma maior aflição: pela posição do Supremo Tribunal Federal em nome dessa indefinível ‘soberania dos vereditos’ o cidadão pode ser pode ser preso para dar imediato cumprimento da pena, “não viola o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade a execução da condenação pelo Tribunal do Júri, independentemente do julgamento da apelação ou de qualquer outro recurso”, conforme decidido no trágico julgamento do Habeas Corpus 118.770/SP, pela 1ª Turma do STF.
Que tipo de contribuição essa decisão trará para a cidadania?
Qual resultado benéfico para o sistema se, forte em apelação, o julgamento que determinou o início da execução da pena for anulado (que implicará na libertação do acusado)?
Que contribuição para a sociedade e, especialmente, para o indivíduo se, no novo julgamento, for absolvido?
O que signif**ará uma revisão criminal que resulte em absolvição se confrontada com a decisão do STF?13
Oportuno, então, diante de tais proposições, trazer a lição e Bobbio et ali, vazada nos seguintes termos:
“Temos, também, a manifestação de uma Soberania arbitrária, quando uma única pessoa, ou uma fração do povo, pretende falar e agir, sem mandato algum, em nome de todo o povo e impor, assim, sua própria verdade subjetiva, religiosa ou ideológica. Enfim: temos uma Soberania arbitrária quando triunfa pela força o mero capricho da subjetividade. A contraposição entre as três posições pode ser sintetizada desta forma: para os que sustentam a tese da Soberania limitada, a lei é uma "ordem justa"; para os que são favoráveis à Soberania absoluta, a lei é uma ordem técnica, racional com relação ao objetivo, ou é uma ordem intrinsecamente universal; para os que defendem a Soberania arbitrária, a lei é o capricho do mais forte”. (Norberto Bobbio, Nicola Matteucci e Gianfranco Pasquino. Dicionário de Política. 11ª Edição. ED. UNB)
Para encerrar, exponho a derradeira indagação provocada pela angústia que o tema provocou: como a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal arrostou princípios tão caros ao Direito Processual Penal democrático, como estado constitucional de inocência ou do status libertatis, sem medir as consequências tão graves contra a cidadania?
A resposta só será dada se os Juízes deste país tiverem a coragem de servir mais ao Estado constitucional de direito com a dignidade que se exige da magistratura, do que tornar-se servil ao órgão da República que traiu sua destinação maior, que é a de proteger e garantir os direitos individuais do cidadão brasileiro.

10/04/2018

Amigos concurseiros ou não. Ótima oportunidade!

01/11/2017

06/12/2016

O QUE FAZER COM O QUE FIZERAM DO PROCESSO PENAL BRASILEIRO?

"As pessoas crêem que o processo penal termina com a condenação, o que não é verdade. As pessoas pensam que a pena termina com a saída do cárcere, o que tampouco é verdade. As pessoas pensam que prisão perpétua é a única pena que se estende por toda a vida: eis uma outra ilusão. Senão sempre, nove em cada dez vezes a pena jamais termina. Quem pecou está perdido. Cristo perdoa, os homens não". (Francesco Carnelutti)


Credita-se a Sartre a autoria da frase “o que importa não é aquilo que fizeram de nós, mas o que fazemos com o que fizeram de nós”, o que pelo especial e dramático momento (para não dizer trágico) que passa o processo penal brasileiro leva-nos a uma indagação similar: o que fazer com o que fizeram do processo penal brasileiro? Estou tão decepcionado e abatido com tudo que foi feito na área processual penal nos últimos tempos, que, confesso, não tenho resposta.

Destaco aquela que, com certeza, foi a mais grave agressão aos direitos fundamentais do cidadão brasileiro com a supressão da presunção de inocência patrocinada pelo Supremo Tribunal Federal1.

A verdade é que, no que diz respeito ao processo penal brasileiro, era previsível que algo aconteceria no STF, Corte onde, pela afluência legal se forma o estuário das pretensões do Ministério Público, passando ou não pelo exame de instâncias inferiores, e, logicamente, onde deságua o fundamentalismo punitivo que vem tendo destaque atualmente. Hoje está consolidado um litisconsórcio persecutório-punitivo entre as polícias (não é apenas a federal), o Ministério Público e Poder Judiciário (a generalização é injusta, pois existem focos de resistência importantes neste contexto).

Na observação dessas agressões dirigidas especialmente ao sistema de garantias processuais penais torna-se perceptível que a imprensa é o estamento mais feliz da Nação e vem ungindo esta inclinação do sistema processual penal em detrimento dos valores individuais, o que incrementa seus lucros (o discurso, mesmo falacioso, alimenta o medo e, conseqüentemente a audiência). Por óbvio, valorizada a violência contra os preceitos constitucionais em nome de um suposto combate a criminalidade, reduziu, à subserviência ao Ministério Público e o combalido Poder Judiciário.

A respeito do papel da mídia como ação deletéria de direitos merece ser lembrado o insigne jurista Francesco Carnelutti, que premonitoriamente escreveu:
A toga, sem dúvida, convida ao recolhimento. Infelizmente hoje sempre mais, sob este aspecto, a função judiciária está ameaçada pelos opostos perigos da indiferença ou do clamor: indiferença pelos processos pequenos, clamor pelos processos célebres. Naqueles a toga parece um instrumento inútil; nestes se assemelha, lamentavelmente, a uma veste teatral. A publicidade do processo penal, a qual corresponde não somente à idéia do controle popular sobre o modo de administrar a justiça, mas ainda, e mais profundamente, ao seu valor educativo, está, infelizmente, degenerada em um motivo de desordem. Não tanto o público que enche os tribunais ao inverossímil, mas a invasão da imprensa, que precede e persegue o processo com imprudente indiscrição e não de raro descaramento, aos quais ninguém ousa reagir, tem destruído qualquer possibilidade de juntar se com aqueles aos quais incumbe o tremendo dever de acusar, de defender, de julgar. As togas dos magistrados e dos advogados, assim, se perdem na multidão. Sempre mais raros são os juízes que têm a severidade necessária para reprimir esta desordem2.

Aos olhos de uma minoria – e nela incluo-me – é repulsivo o culto ao ídolo pela sociedade brasileira, embalada pelas vozes conservadoras antigarantistas, ou seja, o desprezo dos valores individuais liberais em favor de valores e poderes centrais coletivos. Com tal objetivo, estimula-se a mobilização das massas em torno de organizações de fato para formar um escudo protetor das pretensões reacionárias inclusive com ridículos ‘panelaços’ ou o emprego de clichês motivadores como ‘combate à corrupção’ etc.3.

Em torno deste tema, Marcos Bagno4, escritor, professor universitário (UNB) e jornalista, irresigna-se com a “incapacidade” das pessoas em conhecer alguns princípios básicos da ciência da linguagem, destacando que “essa incapacidade é visível principalmente entre jornalistas. Quando vão abordar qualquer outro assunto, desde como não deixar um suflé murchar ate a exploração das luas de Júpiter, sempre recorrem a quem tenha um mínimo conhecimento de causa, de experiência e de formação para tratar do assunto. Mas quando o tema é língua, nada disso: bastam as noções mais rasteiras, o senso comum mais bisonho, a superstição mais descabelada. E, pior, tudo isso apresentado num discurso de grande p***a e circunstância, como se fosse o suprassumo da sapiência divina. Só que não é. Pior do que a afirmação de tolices monumentais é a reação de muitas pessoas, supostamente letradas (e, de novo, com destaque para os jornalistas), quando se metem a contrapor argumentos ao trabalho de linguistas profissionais”. Destaca, ainda, que a negligência na verif**ação das informações, preocupa quando junta-se a “isso o fascismo golpista que se apoderou dos nossos maiores meios de comunicação e a desgraça f**a completa”.

Na mesma linha da preocupação de Marcos Bagno, trago a reflexão do magistrado carioca Rubens Casara, um dos mais dignos defensores do direito democrático, a respeito de uma situação que, a meu ver, emoldura os fenômenos que ocorrem atualmente no Brasil:
Diversos estudos apontam que a população alemã (mas, vale insistir, não só a população alemã) apoiava Hi**er e demonizava seus opositores, inebriada por matérias jornalísticas e propaganda, conquistada através de imagens e da manipulação de signif**antes de forte apelo popular (tais como “inimigo”, “corrupção”, “valores tradicionais”, etc.). Em material de repressão aos delitos, os nazistas, também com amplo apoio da opinião pública, defendiam o lema “o punho desce com força” e a relativização/desconsideração de direitos e garantias individuais em nome dos superiores “interesses do povo”.5

Notável é o desenvolvimento de um sistema de propaganda e de controle ideológico dos meios de comunicação decorrente da retórica autoritária, resultando na influência sobre a opinião pública, sua docilização e intimidação, para convertê-la em apoiadora na extinção dos preceitos constitucionais empregados na defesa dos penalmente processados. Observe-se o repetido do rótulo ‘garantia da ordem pública’, fundamento anêmico que está presente em quase todos os despachos judiciais que decretam a prisão cautelar de suspeitos de prática criminosa. Os magistrados, cientes da receptividade dessas prisões pela sociedade manipulada pela propaganda conservadora, não procuram mais que o emprego de clichês para revogar o status libertatis dos cidadãos. Resulta que essa força sutil entorpece a reação garantista e provoca o desenvolvimento de movimentos políticos de direita.

É fácil constatar que a presunção de inocência já estava revogada de fato e muito antes da lamentável decisão do STF nas ADCs 43 e 44, mas que talvez tenha influenciado este julgamento. O princípio do in dubio pro reo também foi imolado pela nova vocação judicial, o que explica, em parte, a realidade perversa de uma superpopulação carcerária6. O número de presos provisórios e a banalização das prisões cautelares são o maior indicativo do desrespeito aos dois princípios. Uma simples verif**ação nos tribunais e órgãos superiores judiciários deixa evidente esse registro.

Mesmo que o objetivo do presente texto sejam considerações críticas sobre o processo penal, não é possível desconsiderar a instabilidade política e social gerado pelos movimentos de direita em busca do poder e reflexiva no meio jurídico. O direito criminal está inserido neste contexto, pois ao banalizar encarceramento, reduz-se a força da resistência através da via legítima do processo judicial.

Pela teoria garantista, “es más bien, la protección del débil contra el más fuerte: del débil ofendido o amenazado por la venganza; contra el más fuerte, que en el delito es el delincuente y en la venganza es la parte ofendida o los sujetos públicos o privados solidarios com el”7, que nas palavras de Salo de Carvalho, signif**a “… o potencial garantista do direito que é a radical tutela do pólo mais fraco na relação jurídico-penal: a parte ofendida no momento do delito, o réu no momento do processo e o condenado no momento da execução”.8

Mas, por mais que se tente explicar a desconstrução do conjunto de princípios elementares do direito processual penal no suposto Estado Democrático de Direito e a da própria justiça penal, acaba-se por rememorar o momento legiferante do CPP durante o Estado Novo e de Francisco Campos, Ministro da Justiça de Getúlio Vargas9, e seu CPP de origem inescondivelmente autoritária, promulgado para honrar a Carta Constitucional de 1937, de caráter iniludivelmente fascista.

Com isso, anula-se paulatinamente um presente que, paulatinamente, se desvinculava desta origem e dos momentos autoritários posteriores, através do empenho da doutrina e jurisprudência nacionais pelo qual passou o país. Mas, ao contrário, promove-se, hoje, o retorno, mesmo inconscientemente, da ideologia que prevaleceu em tais ocasiões (ou seja, na gênese legislativa e tropeço na evolução constitucional do processo penal).

A verdade é que nunca houve, apesar de momentos de efêmera conscientização democrática, uma autêntica revolução liberal, seja pela acomodação legislativa e/ou despreparo intelectual dos juristas, quase sempre em permanente contemplação e sem reação com o que fazia (destruíam) o processo penal brasileiro.

Por outro lado, a debacle do sistema garantista, lançado ao desamparo pelo próprio ‘guardião da Constituição’, para o que contribuiu a incapacidade dos agentes do sistema judicial brasileiro (MP, Advocacia e Poder Judiciário), alguns deslumbrados com a repercussão midiática das iniciativas arbitrárias e autoritárias de vários de seus membros nos meios de comunicação, a refletir sua natureza pequena burguesia, retrógrada e com retórica falaciosa, contribuintes da contrafação teórica, que conduziram o sistema de garantia a um nicho onde estão abrigados alguns corajosos agentes públicos na missão de preservar e defender as garantias fundamentais do cidadão, que ocupam nossos tribunais, sempre silenciados pelo (des)interesse da mídia e pela antipatia reacionária dos agentes conservadores, traidores que são de sua missão constitucional.

É de ser visto o problema dessa inclinação ao autoritarismo como relação com o sistema social e político que, sabidamente, anima-se com a exposição pública e os transforma em demagogos, sem o privilégio de uma inteligência mediana que estivesse articulada para acolher as aspirações da classe média animada porque está ouvindo o que queria ouvir desde o fim da ditadura. Ou seja, todo o sistema político, social e agora o jurídico, inclina-se para uma postura indiscutivelmente fascista.

Por isso é verdadeiro afirmar que o Poder Judiciário garante a minoria contra a maioria, o cidadão contra o Estado e o indivíduo contra a sociedade. Esta é a missão do Juiz, ou seja, a jurisdição, que estaria encarregada da preservação da ordem jurídica, restabelecendo a paz nas relações intersubjetivas através da resolução dos conflitos com adoção de medidas que (r)estabeleçam o equilíbrio entre as partes, não necessariamente apenas sob o aspecto formal, mas, garantindo também a igualdade material no processo, seguindo rigorosamente e sem concessão os princípios constitucionais, os direitos e garantias fundamentais do ser humano.

Porque, se o Juiz não garantir a minoria em seus direitos contra o meio sócio-político majoritariamente dominante, consagrará preconceitos e discriminação de toda ordem. A preponderância de interesse desse segmento ao preço do sacrifício de direitos fundamentais consagra a ideia de tirania daquela, contaminando a jurisdição, ou seja, age o Juiz com preconceito e discriminatoriamente, desprezando a diversidade e as diferenças entre os jurisdicionados.

Baumann traduz com sabedoria esta preocupação, lembrando que a transição da sociedade industrial moderna para a sociedade de consumo refletiu numa série de mudanças, sendo pertinente ao texto. Diz:
Dada a natureza do jogo agora disputado, as agruras e tormentos dos que dele são excluídos, outrora encarados como um malogro coletivamente causado e que precisava ser tratado com meios coletivos, só podem ser redefinidos como um crime individual. As classes perigosas são assim redefinidas como classes de criminosos. E, desse modo, as prisões agora, completa e verdadeiramente, fazem às vezes das definhantes instituições do bem-estar.10

Se não houver respeito à diversidade e às diferenças de um determinado contexto social, o juiz não será menos que um ser seletivamente intolerante.
Edgar Catoria, jornalista, revela que ao entrevistar uma magistrada afrodescendente encerrou o encontro indagando, nas suas exatas palavras, se hoje, “(...) depois de quatro décadas, ainda existiria este tipo de preconceito dentro do judiciário, que mereceu de “algum” magistrado, no entanto, respondeu minha questão postando um texto na Lista da ABM – Associação dos Magistrados Brasileiros – que vem a ser caixa postal eletrônica dos associados”. Transcreve a postagem sem correção, verbis:
Se querem incluir negros,por quê não se incluir anõezinhos, índios, portadores de urrice, gaguinhos, bichas, lesbicas, calhordas, sindrome de down, portadores de defeitos na coluna,paraplégicos, abobados, bêbados, viciados em crack. Peles vermelhas, amarelos , leprosos, etc.. Só os "colored" isto que é discriminação. Por quê só black is beautiful... Tá na cara que é a maioria votante do país. Eta governo populista.... Que se ensejem colégios públicos, empregos, auxilio alimentação, passe escolar, livros e material escolar gratuitos e tudo seria resolvido. Assim todos (brancos e não brancos) teriam a mesma chance de ingressarem em faculdades, dependendo do esfôrço de cada um. Chega de privilégios11.

Imperativo ter-se presente na análise da proteção às minorias, a teoria do direito penal do inimigo, pois o poder punitivo discrimina os habitantes da periferia, elegendo-os como alvo do direito e do processo penal produzindo uma seletividade perversa.

André Kehdy, então presidente do Instituto Brasileiro de Ciências Criminais (IBCCRIM), em feliz entrevista prestada à revista Carta Capital, publicada em 26 de fevereiro de 2016, criticando o golpe desferido contra o princípio da presunção de inocência em nome da, aduz que “o Supremo Tribunal Federal não é porta-voz das populações, ele é ‘guardião da Constituição’. Mas ideias fascistas estão vindo à tona. Vamos eleger um inimigo e fazer um tipo de processo diferente para ele, um processo menos garantista, sem tantas barreiras. Estamos jogando no lixo diversos de nossos direitos em nome de uma caça às bruxas que está sendo tocada.”
Para Zaffaroni, a individualização de um inimigo é uma construção tendencialmente estrutural do discurso legitimador do poder punitivo12.Se não adotar a postura de garantir a minoria em face da arrogância da maioria, aplicando simplesmente o direito penal do fato, com expurgo do direito penal do autor, despojado de sua coação discriminatória, o magistrado será, nada menos, que um agente preconceituoso.

Mesmo sendo órgão do Estado, o Juiz deve garantir no exercício de seus legítimos direitos, o cidadão contra o Leviatã.
A consagração do discurso punitivo como política de Estado, desvinculado da sua legitimação democrática de respeito aos ditames da Constituição ‘cidadã’ de 1988, promove a hegemonia de um poder persecutório-punitivo estabelecendo o já referido acumpliciamento poderoso entre polícia, MP e Poder Judiciário, incumbindo ao último a legitimação do desrespeito e desconsideração de direitos fundamentais, estimulado pelo discurso da proteção dos interesses da sociedade, e promotora da fragilização do sistema processual no quesito ‘garantias do cidadão’.

Anula-se a cidadania com as decisões proferidas pelos órgãos judiciais, a ponto de ser erigida em ‘rainha’ da prova a delação premiada, conquistada a preço da liberdade, numa perversa extorsão jurídica13.

Mas os aplausos são unânimes na opinião pública, a olvidar que, pelo princípio da simetria, do ‘efeito dominó’ e do exemplo, esta violência do Estado-Jurisdição vai alcançar os mais humildes.
O magistrado que não tiver coragem de ousar legitimamente, perante o Estado não está sendo mais que subserviente.

Por fim, e talvez seja, hoje, a missão mais difícil da jurisdição penal, é assegurar a garantia do indivíduo perante a sociedade.
Observa-se no Brasil um irracional aumento de encarceramento, que não preocuparia tanto não fosse pelas excessivas prisões cautelares decretadas em primeiro grau e referendadas nos tribunais, o que resultou em denúncias de instituições preocupadas com a defesa dos direitos humanos do Brasil perante a OEA, da qual sobreveio uma constrangedora censura internacional. O fundamento para este absurdo é o da ‘impunidade’ palavra-chave para a reclusão maciça de cidadãos brasileiros. Leia-se a análise de Rubens Casara no corpo do artigo citado anteriormente14:
“Na Alemanha nazista, o führer do caso penal (o "guia" do processo penal, sempre, um inquisidor) podia afastar qualquer direito ou garantia fundamental ao argumento de que essa era a "vontade do povo”, de que era necessário na "guerra contra a impunidade” ou na "Iuta do povo contra a corrupção" (mesmo que para isso fosse necessário corromper o sistema de direitos e garantias) ou, ainda, através de qualquer outro argumento capaz de seduzir a população e agradar aos detentores do poder politico e/ou econômico (vale lembrar aqui da ideia de "malignidade do bem": a busca do bem sempre serviu à prática do mal, inclusive o mal radical. O mal nunca é apresentado como "algo mal” Basta pensar, por exemplo, nas prisões brasileiras que violam tanto a legislação interna quanto os tratados e convenções internacionais ou na busca da verdade que, ao longo da história foi o argumento a justif**ar a tortura, delações ilegítimas e tantas outras violações.

E no Brasil?
Mas denunciadas foram as autoridades administrativas – governo federal e estaduais - que a meu ver, mesmo sendo procedente e justa a representação perante a Organização dos Estados Americanos (OEA), foi omissa por não deixar claro que a maior responsabilidade pelo grave problema da superpopulação carcerária é do sistema judicial brasileiro ao banalizar a reclusão, principalmente, provisória provocando o caos do sistema prisional. Afinal, esses decretos prisionais, com fundamentos rasteiros, repetidos em clichês, estão a legitimar a barbárie do sistema prisional.

Reduzido à timidez perante a repercussão e clamor de alguns fatos, muitos juízes decidem de maneira a não desagradar a opinião pública, quando não se aproveitam de seu cargo para atuar como agente policial ao deferir medidas extremas, arbitrárias, com o sacrifício de direitos fundamentais do indivíduo para simples agrado das autoridades investigatórias e, com divulgação do pleito, coagem os responsáveis e agradam a opinião pública. Outros se deslumbram como tudo isto e tornam-se ídolos perante a sociedade.

É tão forte o discurso persecutório-punitivo na mídia, que Rubens, digno magistrado carioca e doutrinador de escol, em seu lúcido artigo no site ‘Justif**ando’, já citado antes neste texto, observa:
“O medo de juízes de desagradar a “opinião pública” e cair em desgraça – acusados de serem coniventes com a criminalidade e a corrupção – ou de se tornar vítima direta da polícia política nazista (não faltam notícias de gravações clandestinas promovidas contra figuras do próprio governo e do Poder Judiciário) é um fator que não pode ser desprezado ao se analisar as violações aos direitos e garantias individuais homologadas pelos tribunais nazistas.

Novamente com o apoio dos meios de comunicação, e sua enorme capacidade de criar fatos, transformas insinuações em certezas e distorcer o real, foi fácil taxar de inimigo todo e qualquer opositor do regime”.15

O movimento da fascistização do sistema processual penal, como de outros segmentos da sociedade brasileira, aparece com nitidez numa proposta de dez medidas anticorrupção que recebeu os aplausos da nação e dos mais poderosos meios de comunicação, inclusive no que diz com a aproveitamento da prova ilícita no processo penal. Rasgaram a Constituição, inebriados com a perspectiva de que seu protagonismo os leve em direção a mais poder, sem a necessidade de serem apadrinhados pela jurisdição antigarantista.

A culta e inteligente Marcia Tiburi, estudiosa do fascismo, no artigo que empresta título ao seu livro “Como conversar com um fascista”,16destaca que:
“O autoritarismo é um modo de exercer o poder, mas é também um ideário, uma espécie de regime de conhecimento. Como visão de mundo, ele é fechado ao outro. Ele opera pelo discurso e pela prática sempre bem engrenadas que se organizam ao modo de uma grande falácia, ao modo de um imperativo de alto impacto performativo: o outro não existe e, se existe, deve ser eliminado. Ora, dizemos “regime de conhecimento” pensando na operação mental da negação do outro, mas o conhecimento como gesto na direção do outro é justamente o que é destruído pelo autoritarismo que se basta como máscara sem rosto do conhecimento transformado em ideologia, ou seja, em ofuscamento da verdade social”.17

Em, outra passagem de seu artigo a filósofa conclui que “...a impressão que temos de que uma personalidade autoritária é, também, burra, pois ela não consegue entender o outro e nada que esteja ao seu circuito.”
Estou convencido que, mesmo por ignorância ou vaidade, muitos juristas e comunicadores que alimentam essas ideias fascistóides não sabem o que estão fazendo com o processo penal brasileiro e que, no fundo, pela pressão da opinião pública embalada pela mídia, às quais cedem temerosos da reação de tais segmentos, e, por isto, sacrif**am os direitos individuais e fundamentais, não são mais que covardes.

Diante de tudo isto confesso minha extrema dificuldade de responder à indagação sobre ‘o que fazer com o que fizeram do processo penal brasileiro’(?), a não ser contar com alguns membros do Ministério Público, da Magistratura e da Advocacia brasileiras, mais lúcidos e corajosos, para a resistência e reação às conquistas fascistas que vitimaram o sistema processual constitucional brasileiro.

Um abraço, Aramis Nassif.