12/08/2016
JURISPRUDÊNCIA DO STJ: GUARDA COMPARTILHADA PODE SER INVIÁVEL EM CASOS ESPECÍFICOS, MESMO SENDO REGRA EM NOSSO ORDENAMENTO JURÍDICO.
Para o STJ essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo causar prejuízos a formação e ao desenvolvimento saudável dos filhos, em razão da imaturidade dos pais e a atenção aos seus próprios interesses antes os dos filhos.
A GUARDA COMPARTILHADA foi inserida no ordenamento jurídico nacional com o objetivo maior de buscar o MELHOR INTERESSE DOS FILHOS. A antiga tese de que a guarda unilateral deveria ser deferida à mãe, no caso de separação, para preservar o melhor interesse dos filhos, foi baseada no CUSTODY OF INFANTS ACT, aprovado pelo PARLAMENTO BRITÂNICO em 1839.
Ultrapassando esta visão estanque, o CÓDIGO CIVIL de 2002 definiu a GUARDA COMPARTILHADA, em seu art. 1.583, § 1º, in fine,como sendo "a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns". É o ideal a ser buscado no exercício do poder familiar quando houver separação, mesmo que tenham que haver reestruturações, concessões e adequações por parte dos pais, com o objetivos dos filhos usufruírem durante sua formação, um ideal psicológico de duplo referencial.
Mesmo que no caso de falta de consenso entre os pais, a lei impõe a guarda compartilhada, no art. 1.584, § 2o:
"Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor."
SEGUEM ALGUMAS PARTES DO VOTO QUE ORIGINOU A DECISÃO:
"No entanto, mesmo diante de todo esse trabalho, não se pode descartar a possibilidade de frustração na implementação da guarda compartilhada, de forma harmoniosa, pela intransigência de um ou de ambos os pais."
"Porém, ainda assim, ela deverá ser o procedimento primariamente perseguido, mesmo que demande a imposição estatal no seu estabelecimento."
"O consenso, como pré-requisito para a implementação da guarda compartilhada, é um dos elementos que se encontram em zona gris, pois o desejável é que ambos os genitores se empenhem na consecução dessa nova forma de se ver as relações entre pais e filhos, pós-separação."
"Esse esforço é muito importante para o sucesso da guarda compartilhada, pois necessitam, os ex-cônjuges, tratarem desde as linhas mestras da educação e cuidado dos filhos comuns até pequenos problemas do cotidiano da prole."
"Contudo, a separação ou o divórcio usualmente coincidem com o ápice do distanciamento do antigo casal e com a maior evidenciação das diferenças existentes, fatores que, por óbvio, conspiram para apagar qualquer rastro de consensualidade entre o casal."
"Com base nessa, aparente, incongruência, muitos autores e mesmo algumas decisões judiciais alçam o consenso à condição de pressuposto sine qua non para a guarda compartilhada."
"No entanto, esse posicionamento merece avaliação ponderada."
"Não se pode perder de foco o melhor interesse do menor – princípio que norteia as relações envolvendo os filhos –, nem tampouco a sua aplicação à tese de que a guarda compartilhada deve ser a regra."
"Sob esse prisma, é questionável a afirmação de que a litigiosidade entre os pais impede a fixação da guarda compartilhada, porquanto se ignora toda a estruturação teórica, prática e legal que apontam para a adoção da guarda compartilhada como regra."
"Contudo, não posso desconsiderar que, na seara do direito que trata de questões de natureza íntima dos indivíduos, ao trazerem suas questões à resolução judicial, normalmente já permeadas de sofrimentos e carregadas de mágoas e frustrações, não é inabitual o julgador deparar-se com situações que normalmente fogem à doutrina e à jurisprudência, estas balizadas por situações medianas, nas quais, sim, encontram-se os sentimentos a que me referi e que acometem a grande maioria das pessoas em momentos de separação conjugal."
"Entendo que, diante de tais fatos, impor aos pais a guarda compartilhada apenas porque atualmente se tem entendido que esse é o melhor caminho, quando o caso concreto traz informações de que os pais não têm maturidade para o exercício de tal compartilhamento, seria impor à criança a absorção dos conflitos que daí, com certeza, adviriam. E isso, longe de atender seus interesses, põe em risco seu desenvolvimento psicossocial."
"Em razão disso é que, quaisquer que sejam os entendimentos adotados, tratando-se de relações pessoais familiares, as exceções devem ser contempladas e adequadamente direcionadas. O que deve permanecer é a atenção ao interesse da menor em primeiro lugar. Tudo o que se decide tem por base e por fim tal interesse."
ASSIM ENTÃO DECIDIU O STJ:
EMENTA: Civil e processual civil. Recurso especial. Família. Guarda compartilhada. Dissenso entre os pais. Possibilidade.
1. A guarda compartilhada deve ser buscada no exercício do poder familiar entre pais separados, mesmo que demande deles reestruturações, concessões e adequações diversas para que os filhos possam usufruir, durante a formação, do ideal psicológico de duplo referencial (precedente).
2. Em atenção ao melhor interesse do menor, mesmo na ausência de consenso dos pais, a guarda compartilhada deve ser aplicada, cabendo ao Judiciário a imposição das atribuições de cada um.
Contudo, essa regra cede quando os desentendimentos dos pais ultrapassarem o mero dissenso, podendo resvalar, em razão da imaturidade de ambos e da atenção aos próprios interesses antes dos do menor, em prejuízo de sua formação e saudável desenvolvimento (art. 1.586 do CC/2002).
3. Tratando o direito de família de aspectos que envolvem sentimentos profundos e muitas vezes desarmoniosos, deve-se cuidar da aplicação das teses ao caso concreto, pois não pode haver solução estanque já que as questões demandam flexibilidade e adequação à hipótese concreta apresentada para solução judicial.
4. Recurso especial conhecido e desprovido. (STJ, RESP Nº 1.417.868, Relator: João Otávio de Noronha, Terceira Turma, J. 10/05/2016).