02/04/2017
O PREÇO DA “IMPARCIALIDADE” .
São Paulo – SP, 2 de abril de 2017.
A imparcialidade é um quesito essencial no julgamento. Neste caso, a parte, o contribuinte especif**amente, tem direito a ser julgado de forma imparcial, ou seja, não é prejudica nem favorecida por causa de circunstâncias externas. O princípio da imparcialidade do julgador serve para validar um processo, para que seja feita justiça. Assim, um julgador imparcial não revela preferência por nenhuma das partes, está acima delas e exerce a sua função de forma objetiva e justa.
A jurista portuguesa Maria Teresa de Melo Ribeiro , em sua obra
“O princípio da imparcialidade da administração pública” , 1996, p. 309, anota sobre a imparcialidade:
“Imparcial será, portanto, a conduta objectiva, desinteressada, isenta, neutra e independente: imparcial será, enfim, a actuação de quem, na avaliação ou na acção, na escolha ou na decisão, se rege unicamente por critérios lógico-racionais, não se deixando influenciar por sentimentos estranhos ao circunstancialismo factual envolvente, qualquer que seja a sua origem, natureza ou relação com a questão controvertida [...] conduta verdadeiramente imparcial será apenas aquela que, para além de obedecer a parâmetros racionais de comportamento, tenha em atenção a totalidade dos interesses afectados pela próprio acção.” (sic)
Sempre argumentei que os julgamentos dos procedimentos administrativos pela RFB sofrem influência tendenciosa de quem os analisa. Este pensamento restou mais concreto através da edição da MP nº. 765/2016 , que instituiu o bônus aos auditores fiscais em decorrência da “produtividade” por estes alcançada .
Além da inconstitucionalidade decorrente da vinculação das receitas à remuneração dos servidores (artigo 37, inciso XIII, da CF/1988, vide entendimento do STF, ADI nº 650-MC/MT, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, Tribunal Pleno, DJ 22.05.1992, a referida norma incorreu em evidente violação aos princípios constitucionais da moralidade, impessoalidade e segurança jurídica.
A imoralidade reside no fato de o Fisco exercer simultaneamente, na qualidade de credor; as funções de criador, executor e julgador da obrigação tributária, vincular o recebimento do bônus ao atingimento de 90% do grau de realização da receita estimada, o que, sem menor sombra de dúvida, estimulará, ainda que de forma inconsciente, a criação de uma indústria de multas, pois, quanto mais contribuírem para a arrecadação, maior será o bônus percebido.
Ocorre que, o interesse da arrecadação não pode ser o fim último do Estado, pois a justiça social somente é alcançada quando respeitados os direitos e garantidas constitucionais do contribuinte.
Como é sabido, na forma preconizada pelo Decreto nº. 70.235/72, que regulamenta o processo administrativo tributário federal, a insurgência oposta pelo contribuinte tem um julgamento em 1ª instância, realizado nas Delegacias de Julgamento da Receita Federal. As turmas são compostas de delegados da Receita com a função específ**a de julgar as lides administrativas (???).
Havendo recurso da decisão da DRJ, sendo que a Portaria MF nº. 63, de 09.02.2017, estabeleceu novo limite para interposição de recurso de oficio ao CARF, seguirá o mesmo para segunda instancia administrativa . Ali, a composição é repartida entre representantes do fisco e dos contribuintes, onde se busca um ambiente propício à tomada de decisões imparciais e equânimes, subsidiadas pela especialização de cada Conselho e de cada uma das Câmaras, em determinados tributos ou classes de contribuintes.
É louvável a intenção, mas inútil, do legislador em dar um manto de “imparcialidade” ao julgamento do processo administrativo fiscal , todavia a questão trazida à baila nestas modestas linhas diz respeito à sistemática normativa dos impedimentos previstos para o servidor ou autoridade administrativa atuarem em processos administrativos. Deixo claro que não adentrarei na questão relativa à aplicação por analogia do impedimento contido no art. 144, II, do CPC.
Para isso, impõe-se verif**ar, inicialmente, o que traçou a Lei de Processo Administrativo (“LPA”) – Lei nº 9.784/1999, acerca das hipóteses expressas de impedimento. Confira-se:
“Art. 18. É impedido de atuar em processo administrativo o servidor ou autoridade que:
I – tenha interesse direto ou indireto na matéria;
II – tenha participado ou venha a participar como perito, testemunha ou representante, ou se tais situações ocorrem quanto ao cônjuge, companheiro ou parente e afins até o terceiro grau;
III – esteja litigando judicial ou administrativamente com o interessado ou respectivo cônjuge ou companheiro.”
Nota-se, com esse rol, que o legislador objetivou eliminar qualquer situação capaz de facilitar que interesses diversos do público possam nortear a atuação do agente público. Pretendeu-se, pois, com isso, coibir o desvio de poder, assim entendido como “a modalidade de abuso em que o agente busca alcançar fim diverso daquele que a lei lhe permitiu...”( LAUBADÉRE, André. Manuel de Droit Administratif, p. 89 in CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Lumen Iuris, 2005. p. 29.)
Tomarei emprestada a lição de Sergio Ferraz e Adilson Abreu Dallari , in Processo Administrativo. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 138/139 , para ilustrar a situação em testilha . Vejamos :
“Na dicção da Lei 9.784/1999, está impedido de atuar no processo administrativo o agente público que: (...)
O elenco supra nos parece acanhado, todavia. E como se trata, na matéria, de implementação de princípio constitucional expresso (CF, art. 37, caput: princípio da impessoalidade), franqueada está ao intérprete e ao julgador a integração supletiva do comando legal em questão. Dessa forma, por se identif**ar in casu a mesma razão de ser, temos também por impedido no processo administrativo, para funcionar como agente decisório, o servidor:
(a) que conheceu do processo em primeiro grau (“conhecer”, aqui, signif**a “participar”, “fiscalizar”, “dirigir”, “supervisionar o trâmite processual”; ou ter competência para qualquer dessas atividades, ainda quando não as tenha de fato exercido);
(...) ”
Seguindo a esteira do entendimento acima esposado, Grinover, Cintra e Dinamarco , em Teoria Geral do Processo. 9. ed., Malheiros, 1993, p. 114., sustentam que:
“Exercendo a jurisdição, o Estado substitui, com uma atividade sua, as atividades daqueles que estão envolvidos no conflito trazido à apreciação. Não cumpre a nenhuma das partes interessadas dizer definitivamente se a razão está com ela própria ou com a outra; nem pode, senão excepcionalmente, quem tem uma pretensão, invadir a esfera jurídica alheia para satisfazer-se.
A única atividade admitida pela lei quando surge o conflito é, como vimos, a do Estado que substitui a das partes.”
Justamente por exercer a atividade de substituição das vontades imiscuídas no conflito em apreciação (vontades necessariamente parciais, uma vez que sustentadas pelas correspondentes partes processuais), é que o Estado, no desempenho de sua função jurisdicional, deve perseguir a absoluta imparcialidade – só que não. A essa conclusão chegou Chiovenda (Princípios de Derecho Processal Civil. Traducción Española de la Tercera Edición Italiana. Tomo I. Madrid Editorial Réus S.A.. 1922, p. 358.) , ao afirmar que a função jurisdicional apenas pode ser devidamente exercida se confiada a órgãos autônomos e independentes, capazes de aplicar a lei ao caso concreto segundo sua própria convicção e sem quaisquer interferências externas.
Da mesma forma, Reis Friede , na obra Capacidade Subjetiva do Julgador (Justitia, São Paulo, 57 (171) jul/set. 1995, p. 74.), explica que o “caráter de imparcialidade – qualidade de imparcial (in + parcial) Adj. ´que julga desapaixonadamente; reto, justo´; vd. Aurélio Buarque de Holanda Ferreira in ´Novo Dicionário da Língua Portuguesa´2a ed. Ed. Nova Fronteira 1986, p. 920 – do julgador (pessoa física do Juiz), assim como a de seus auxiliares (...), desponta como condição sine qua non para o legítimo exercício da atividade jurisdicional, considerando-se que o Estado-Juiz coloca-se entre as partes em litígio e, sobretudo, acima delas, objetivando a solução final do conflito de interesses originário, - sem, em nenhum momento, propender para qualquer das cousas -, visando, em última instância, não só a realização do direito objetivo material (...), mas fundamentalmente a preservação da ordem jurídica – e, em sua extensão, a necessária credibilidade – e, por conseqüência, a imposição da segurança das relações sócio-político-econômicas, como bem assim, a própria paz social”.
Visto que o exercício da função jurisdicional, por suas características peculiares, exige a imposição de rigorosos critérios na busca pela absoluta imparcialidade, cumpre investigar a distinção entre jurisdição e atividade administrativa, com especial enfoque no ordenamento jurídico brasileiro.
É justamente desse peculiar regramento a qual a atividade administrativa não está submetida aos mesmos níveis de rigor a que está sujeita a função jurisdicional do Poder Judiciário. Sobre o grau de imparcialidade a que deve respeito a Administração Pública, Chiovenda (Princípios de Derecho Processal Civil. Traducción Española de la Tercera Edición Italiana. Tomo I. Madrid Editorial Réus S.A.. 1922, p. 358) , afirmou que “há incompatibilidade psicológica ainda maior entre a tarefa do administrador e a jurisdicional, porque o administrador pode ser dominado pela consideração do interesse do Estado”. Para o doutrinador italiano, “a atividade do juiz é sempre uma atividade imparcial, enquanto que a atividade administrativa é sempre inspirada pela consideração unilateral do interesse público” (obra cirada , p. 342). Nessa medida, “predomina na administração o juízo sobre atividade própria, e no juiz o juízo sobre atividade alheia” (obra citada, p. 346).
Existe na atividade administrativa, portanto, uma característica de intrínseca parcialidade, sempre em prol do interesse público – cuja concretização compete à Administração –, que é essencialmente incompatível com patamar de imparcialidade que a situação impõe , já que o interesse da administração conflita com o do particular e onde tudo se resolve no campo do recurso hierárquico (uma aberração, que será tratada em outra oportunidade) - e administrativo. E assim Antonio Carlos Marcato , em “Breves considerações sobre jurisdição e competência”, Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 56, abr. 2002, delimita a questão:
“Nessa medida, a distinção entre as atividades jurisdicional e administrativa repousa no caráter parcial ou imparcial do órgão que exerce uma e outra: se apenas uma parte, aquela titular do interesse em conflito com o interesse da administração, está diante do órgão estatal (o qual, por sua vez, , portanto -, visto que uma parte se dirige à outra, embora o faça perante órgão hierarquicamente superior àquele que praticou o ato cujo reexame é pretendido; se, ao reverso, diante do órgão estatal encontram-se duas partes, e ele se apresenta como uma individualidade independente daquela da administração pública - a qual, no entanto, se posiciona diante dele também como parte -, estar-se-á no campo do próprio e verdadeiro juízo, caracterizado pelo fato de que, nele, uma parte (contra a outra) dirige-se ao juiz a fim de que faça atuar, em relação a ela, o direito objetivo.”
Em síntese do que foi dito até o momento, podemos reproduzir as seguintes palavras de Valdir de Oliveira Rocha, in “O novo processo administrativo tributário”, pág. 21:
“Admitir sujeição do órgão decididor administrativo à hierarquia é:
1º) fechar os olhos à normas constitucionais que impõe igualdade das partes;
2º) admitir juízo de exceção;
3º) faz do contraditório e da ampla defesa um nada”.
Bem delimitado o “dever ser” do processo administrativo tributário, vejamos, em síntese, as contradições contidas na legislação de regência.
Em primeiro lugar, cumpre destacar que a Receita Federal do Brasil é um órgão com interesse na arrecadação, como se verif**a especialmente do inciso VIII do artigo 1º do seu Regimento Interno aprovado pela Portaria MF 203/12, in verbis:
“Art. 1º A Secretaria da Receita Federal do Brasil - RFB, órgão específico singular, diretamente subordinado ao Ministro de Estado da Fazenda, tem por finalidade:
(...)
VIII - planejar, dirigir, supervisionar, orientar, coordenar e executar os serviços de fiscalização, lançamento, cobrança, arrecadação e controle dos tributos e demais receitas da União sob sua administração;”
Como se não bastasse, existem verdadeiras metas institucionais de arrecadação, conforme o previsto no artigo 51-A, inciso III, do RIRFB:
“Art. 51-A. Ao Centro de Estudos Tributários e Aduaneiros - Cetad compete:
(...)
III - propor metas institucionais de arrecadação, em articulação com as unidades centrais e descentralizadas;”
Portanto, inequivocamente a Receita Federal tem interesse subjetivo, pró arrecadação, nas disputas tributárias.
Some-se a isto , o benefício previsto na MP nº. 765/2016 , que instituiu o bônus aos auditores fiscais em decorrência da “produtividade” por estes alcançada, que inclui os julgamentos administrativo , diretamente relacionados aos interesses da Receita Federal.
É certo que os órgãos da administração encarregados de julgamentos não podem se sujeitar à hierarquia, sob pena de se ter violado o dever de imparcialidade.
Não se trata aqui de colocar em dúvida a conduta dos funcionários da Receita Federal investidos de tais cargos. Não se trata, portanto, de um juízo subjetivo, mas sim de uma constatação objetiva, tirada a partir das melhores lições de Direito Administrativo .
Como dito alhures, o processo administrativo deve evoluir para se aproximar ao processo judicial, sobretudo em razão da exigência de respeito ao devido processo legal, à ampla defesa e ao contraditório.
Portanto, nada mais natural do que se as garantias previstas no artigo 95 da Constituição Federal, que visam justamente assegurar a independência e imparcialidade dos juízes, fossem estendidas aos julgadores administrativos.
A partir do momento em que resta violada a imparcialidade no julgamento administrativo, não se tem mais confiança de que a exigência fiscal se dá em respeito à capacidade contributiva, às limitações ao poder de tributar, dentre outras garantias asseguradas ao contribuinte.
Ora, nada é de maior interesse público do que o respeito à Constituição Federal!
A arrecadação exercida sem respeito a tais garantias jamais pode ser considerada verdadeiramente de interesse público. Quando muito, representaria o que a doutrina italiana denomina de “interesse público secundário”.
Nessa linha de raciocínio , há de ser citado que exemplo de interesse público secundário dado por Renato Alessi, com base nas lições de Francesco Carnelutti e Picardi,e citado por Bandeira de Mello (Curso de Direito Administrativo, 30ª edição, pág. 67), é justamente o de que “o Estado poderia ter interesse em tributar desmesuradamente os administrados, que assim enriqueceria o Erário, conquanto empobrecesse a Sociedade”.
Em síntese, deveria o processo administrativo, em matéria de direito tributário, não ser uma benesse colocada à disposição do contribuinte e sim uma garantia fundamental de que a Constituição Federal seja exercida com respeito ao devido processo legal, ao contraditório e à ampla defesa, sempre alicerçado na imparcialidade do julgamento administrativo.
Por tais motivos , conclui-se que a exegese pura da norma regente dos impedimentos, na esfera administrativa conduz ao raciocino de que o Poder Executivo, por meio do órgão julgador administrativo fiscal, exerce função jurisdicional de forma atípica e parcial .
