04/09/2019
RECURSOS FEDERAIS - PREGÃO PRESENCIAL OU ELETRÔNICO?
Como se sabe, o Pregão é uma modalidade de licitação inaugurada pela Lei n.° 10.520/2002, cuja finalidade, a teor do que prescreve o art. 1º, é a aquisição de bens e serviços comuns. A conceituação de bens e serviços comuns foi realizada pela própria lei do pregão, no parágrafo único do art. 1º, o qual estabeleceu como aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital.
Em outra oportunidade, já escrevi acerca da impossibilidade de se contratar obras por meio do pregão, uma vez que o diploma legal em questão não faz referência a tal possibilidade. Não obstante a essa restrição, a contratação de serviços de engenharia tidos como comuns podem ser contratados na forma do pregão, havendo, inclusive, Súmula do Tribunal de Contas da União nesse sentido[1].
Contudo, por não ser essa a proposta do presente estudo, não será aprofundado o tema acima.
A questão é que a legislação em apreço não traz diferenciação acerca do Pregão Presencial ou Eletrônico, na verdade, ela apenas cria a modalidade em questão. Aliás, neste ponto, existe no §1 do art. 2° uma acanhada passagem acerca da possibilidade de se utilizar os recursos da tecnologia de informação para alcançar os objetivos da lei, fazendo-se necessário, contudo, regulamentação específica.
Diante disso, o Decreto Federal n.° 5.450/2005 veio regulamentar a modalidade do Pregão Eletrônico no âmbito da Administração Federal, cujo regramento se estende para todas as contratações realizadas nesta modalidade onde hajam recursos federais envolvidos.
No decreto presidencial em questão, precisamente no caput do art. 4º, estabeleceu-se que para a aquisição de bens e serviços comuns é obrigatória a realização de licitação na modalidade de pregão, preferencialmente na forma eletrônica.
Diante da redação acima citada, poderíamos concluir que a expressão “preferencialmente” guarda estreita relação com o poder discricionário do gestor público, o qual, no âmbito do seu juízo de conveniência, poderia optar pelo pregão na forma presencial ou eletrônica.
Ocorre que em total contrariedade com o caput do art. 4º do decreto federal em apreço, o §1º do mesmo dispositivo legal prevê que o “pregão deve ser utilizado na forma eletrônica, salvo nos casos de comprovada inviabilidade, a ser justificada pela autoridade competente”, ou seja, a ação nuclear prevê um dever, uma imposição, fulminando qualquer margem de discricionariedade, ressalvando uma única hipótese de realização na forma presencial, qual seja, a inviabilidade técnica.
Diante da evidente antinomia entre o caput e o parágrafo, em simples interpretação técnica da norma, a redação prevista no caput deveria prevalecer, já que este é o comando principal, sendo os parágrafos acessórios/complementos. No entanto, na prática, não é o que ocorre. Tanto é assim, que o Tribunal de Contas da União firmou o entendimento[2] de que a redação prevista no §1º deve prevalecer, ou seja, sempre que a licitação envolver a aquisição de bens e serviços comuns, com recursos federais previstos na dotação orçamentária, a realização do pregão na forma eletrônica é obrigatória.
Como Fundamento, o Tribunal de Contas da União entendeu que na forma eletrônica o número de interessados será maior e, por isso, a concorrência mais acirrada, fatores que levarão a administração a realizar a contratação mais vantajosa.
Pela via inversa, portanto, entendeu o TCU que a utilização do pregão presencial é antieconômica.
Com a máxima vênia, não posso concordar com o entendimento da Corte de Contas da União, já que tal interpretação além de não encontrar qualquer amparo legal, ainda é equivocada quando se trata de interpretação técnica das normas.
Importante mencionar que não sou contra a utilização do pregão na forma eletrônica. Até concordo que nesta forma sistemática, empresas de diversos cantos do nosso país podem participar do certame sem sair de sua base, ampliando de certa forma o rol de interessados.
Ocorre que para quem conhece os sistemas de pregão eletrônico, sabe que na prática muitas vezes a contratação ocorre quase que na sorte. É que em certa altura do certame, o sistema passa a funcionar no modo chamado “randômico”, onde o sistema estabelece um tempo secreto, entre 1 segundo e 30 minutos, para encerramento da fase de lances, ou seja, o certame pode ser finalizado antes da administração receber a menor/melhor proposta.
Verdade seja dita, tal situação, de longe, não reflete na contratação mais vantajosa para administração.
Apenas para que conste, um novo decreto presencial sobre o tema está prestes a ser emitido, o qual, ao meu ver, traz diversas correções no texto legal, modificando, inclusive, o procedimento eletrônico citado acima (modo “randômico”).
De toda a sorte, o intuito não é polemizar, mas, tão somente, alertar acerca da necessidade de se utilizar da modalidade do pregão na forma eletrônica sempre que a dotação orçamentária do certame for pautada em recursos federais, salvo se por questão técnicas não poder ser realizado.
[1] Súmula 257/2010 do TCU.
[2] TCU, Acórdão n. 2290/2017, Plenário. J. em. 11.10.2017; TCU, Acórdão n. 505/2018, Plenário. J. em 14.03.2018; TCU, Acórdão n. 713/2019, Plenário. J. em 27.03.2019.
Autor: VINICIUS BRANDALISE, Bacharel em Direito pela Universidade do Planalto Catarinense (UNIPLAC/SC), Advogado, Sócio do Escritório Brandalise & Pitrez Advogados (Lages/SC), especialista em Direito Público pela Universidade Anhanguera-Uniderp (MS), Foi Membro titular do Conselho Municipal de Políticas Culturais. Foi Assessor e Consultor Jurídico do Município de Lages. Atualmente é Procurador-Geral do Município de Vargem e membro da Comissão de Procuradores Municipais da Ordem dos Advogados do Brasil, Seccional de Santa Catarina.
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