Diogo Otero Sociedade de Advogados

27/09/2021

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12/07/2021

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28/04/2020

STF: não incide ICMS sobre demanda contratada de energia elétrica não utilizada

O Supremo Tribunal Federal, em sessão virtual realizada no último dia 25/04/2020, ao julgar o tema 176, fixou a tese de que ‘a demanda de potência elétrica não é passível, por si só, de tributação via ICMS, porquanto somente integram a base de cálculo desse imposto os valores referentes àquelas operações em que haja efetivo consumo de energia elétrica pelo consumidor”

A repercussão da questão constitucional havia sido reconhecida em 2009 e estava pendente de julgamento. Já a relevância jurídica do tema suscitado, se refere a definição dos limites acerca da incidência do ICMS sobre as operações envolvendo energia elétrica, conforme teses antagônicas apresentadas no RE 593.824 do Estado de Santa Catarina.

O recurso havia sido interposto pelo Estado de Santa Catarina contra parte do acórdão que julgou inconstitucional a inclusão dos valores pagos a título de “demanda contratada” (demanda de potência) na base de cálculo do ICMS.

O acórdão na origem acolheu a tese do contribuinte de que o ICMS deve recair apenas sobre o efetivo consumo de energia e não da demanda contratada.

A demanda contratada é normalmente um serviço contratado por consumidores de maior porte. É um serviço de contratação de potência ativa a ser obrigatória e continuamente disponibilizada pela distribuidora, conforme valor e período de vigência fixados em contrato e que deve ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento.

O estado, em suma, sustentava que a base de cálculo do ICMS corresponde ao valor total da operação da contratação de fornecimento de energia elétrica, razão pela qual o valor cobrado a título de “demanda contratada” (demanda de potência) também deveria ser incluído na base de cálculo do ICMS, independentemente da potência efetivamente utilizada.

O STJ já havia pacificado no verbete da súmula 391, que "O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada ".

Com o recente julgamento no STF, embora seja possível recurso de embargos de declaração, a Corte Constitucional confirma, portanto, entendimento que já vinha sendo aplicado no STJ de que a mera disponibilização de potência não utilizada não poderá integrar a base de cálculo do ICMS, devendo-se considerar apenas a energia efetivamente utilizada.

16/04/2020

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01/04/2020

27/03/2020

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